Римское частное право (Новицкий И.Б.) » Консенсуальные контракты

Консенсуальные контракты

Купля-продажа (emptio-venditio)

485. Происхождение купли-продажи. Еще в древнейшие времена, с появлением частной собственности, возникает и получает большое распространение договор, направленный на обращение вещей, на переход их из одного хозяйства в другое. Такой договор вошел в употребление еще до того, как появились деньги, и представлял собой непосредственный обмен вещи на вещь, т.е. мену (permutatio). Это соответствовало общим экономическим условиям общества, только что переходившего от натурального хозяйства к меновому.

Origo emendi vendendique а permutationibus coepit. Olim enim non ita erat nummus neque aliud merx, aliud pretium vocabatur, sed unusquisque secundum necessitatem temporum ac rerum utilibus in utilia permutabat, quando plerumque evenit, ut quod alteri superest, alteri desit. Sed quia non semper nec facile con-currebat, ut, cum tu haberes quod ego desiderarem, invicem haberem quod tu accipere velles, electa materia est, cuius publica ac perpetua aestimatio difBcultatibus permutationum aequali-tate quantitatis subveniret. Eaque materia forma publica percussa usum dominiumque non tam ex substantia praebet quam ex quantitate, nec ultra merx utrumque, sed alterum pretium vocatur (D. 18.1.1. pr. Paulus). — Происхождение купли-продажи коренится в мене. Было такое время, когда не было денег.

когда не называли одно — товаром, другое — ценой, а каждый, в зависимости от надобностей момента и от характера вещей, обменивал ненужное на то, что требуется: ведь нередко бывает так, что предмета, который для одного является лишним, другому не хватает. Но так как не всегда и не легко совпадало так, чтобы у тебя было то, что нужно мне, а я в свою очередь имел то, что хочешь получить ты, то был выбран предмет, получивший публичную постоянную оценку; посредством передачи его в равном количестве устраняли трудности непосредственного обмена. Этому предмету [мерилу ценностей] была придана публичная форма, и он приобрел распространение и значение не столько по своей сущности, сколько по количеству, причем перестали называть товаром [тегх] то, что дает и та и другая сторона, а один из предметов стали называть ценой [pretium].

В этих словах Павла рисуется историческая преемственность непосредственного обмена товара на товар как первичной формы меновых сделок и пришедшего ей на смену обмена товара на деньги, но опять-таки немедленного (купля-продажа на наличные). Дальнейшее развитие привело к такому договору, когда немедленной передачи товара, с одной стороны, цены — с другой, могло и не быть, т.е. пришли к договору, по которому стороны принимают на себя взаимные обязательства: одна — передать товар, другая — уплатить за него цену.

В Институциях Гая (4. 28) упоминается, что еще законы XII таблиц предусматривали legis actio per pignoris capionem, в случае, когда кто-либо, купив жертвенное животное, не платил за него покупную цену. Из этих слов Гая можно заключить, что уже в эпоху XII таблиц была известна купля-продажа в кредит. Но в то время она не была консенсуальным контрактом. Купля-продажа в те далекие времена скорее напоминала реальные контракты (хотя она не принадлежала к их числу): в отношении res mancipi совершалась mancipatio, т.е. торжественная форма передачи права собственности за кусок металла (меди), который тут же взвешивали на весах; в отношении res пес mancipi совершалась неформальная передача (traditio) вещи. Только в классическом римском праве складывается emptio-venditio в качестве консенсуального контракта.

Однако отголоски того периода в развитии римского права, когда денег еще не было и оборот довольствовался непосредственной меной товара на товар, слышны очень долго. Мы находим эти отголоски В спорах юристов, принадлежавших к школам сабиньянцев и прокульянцев. Даже юрист III в. н.э. Павел (D. 18. 1. 1. 1), приводя споры сабиньянцев и прокульянцев по вопросу о том, «ап sine nummis venditio dici hodieque possit... veluti si ego togam dedi, ut tunicam acciperem» (т.е. можно ли в настоящее время назвать продажей договор, в котором одна сторона обязуется отдать другой стороне какую-нибудь вещь не за деньги, а за другую вещь, например, если я даю тебе верхнее платье, тогу, а взамен получаю исподнюю одежду, тунику), не говорит категорически и безусловно, что подобного рода договор не может быть признан куплей-продажей, а называет вопрос спорным, dubitatur (представляет известные сомнения).

Поставив этот вопрос, Павел дает нам историческую справку, что юристы сабиньянской школы (сам Сабин, Кассий) считали такую сделку куплей-продажей. Гай в своих Институциях (3. 41) сочувственно приводит слова Сабина, что если лицо продает земельный участок и получает в качестве покупной цены за него раба, то следует отношение понимать так, что продан участок, за который в качестве покупной цены передан раб. Наоборот, юристы прокульянской школы (Прокул, Нерва) уже выделяли такой договор из купли-продажи в особый договор мены, permutatio. Павел признает более правильным взгляд прокульянцев и подкрепляет эту точку зрения таким соображением: если по договору вещь обмени-вается не на деньги, а на другую вещь, то это не соответствует смыслу купли-продажи: одно дело — продавать, другое — покупать; мы различаем продавца и покупателя; должны поэтому различать merx, товар, и pretium, цена.

Эта последняя точка зрения, что купля-продажа предполагает передачу вещи не за какую-либо другую вещь, а за деньги, востор-жествовала. При этом с развитием торговли и хозяйственной жизни вообще все большее значение приобретала купля-продажа не на наличные, а в кредит: исполнение договора купли-продажи происходит не одновременно с его заключением; устанавливается обоюдное обязательство: на стороне продавца — предоставить покупателю вещь, на стороне покупателя — уплатить за нее покупную цену.

486. Определение. Таким образом, контракт emptio-venditio в окончательном его виде можно определить так: купля-продажа есть договор, посредством которого одна сторона — продавец (venditor) обязуется предоставить другой стороне — покупателю (emptor) вещь, товар (merx), а другая сторона — покупатель обязуется уплатить продавцу за проданную вещь определенную денежную цену, pretium.

Merx, товар, pretium, цена, являются существенными элементами договора купли-продажи.

487. Консенсуальный характер договора. Купля-продажа является одним из консенсуальных договоров. Понятие консенсуального договора в римском классическом праве и в праве Юстиниана не тождественны. Гай (3.136) определяет консенсуальный договор, исходя из противоположности договоров формальных и неформальных: «Ideo autem istis modis consensu dicimus obligationes contrahi, quia neque verborum neque scripturae ulla proprietas desideratur» — «договор признается заключенным consensu, т.е. простым соглашением, раз не требуется ни произнесения verba, словесных формул, ни письменной формы, scriptura».

В этом противопоставлении выпадает категория реальных договоров, которые также могут быть противопоставлены формальным договорам и в этом смысле оказываются в одной общей категории с консенсуальными договорами. Но если исходить из causa obligandi (основания установления обязательства), консенсуальные контракты должны быть противопоставлены как формальным, так и реальным договорам. Институции Юстиниана так именно и выделяют консенсуальные контракты в особую группу договоров, при которой возникновение обязательств не только не связывается с выполнением каких-либо формальных актов, но не предполагает даже и передачи вещи (как то имеет место при реальных договорах), а основано на одном только соглашении (I. 3. 22.1.).

488. Цель договора. Основная хозяйственная цель договора купли-продажи заключается в том, чтобы получить в хозяйство покупателя те или иные нужные для него вещи. Наиболее эффективное правовое средство для достижения этой цели состоит в том, чтобы сделать покупателя собственником необходимых вещей. Древнейшее право так и подходило к задаче: mancipatio (п. 196) была одновременно и древнейшей формой купли-продажи (на наличные), и способом приобретения права собственности. Классическое римское право не связывает, однако, с договором купли-продажи непосредственно такого правового результата. Оно разделяет обязательственный момент (принятие на себя продавцом обязательства предоставить покупателю обладание продаваемыми вещами) и момент получения покупателем права на вещь. Этот последний результат (получение покупателем непосредственного права на вещь) основывается на особом титуле, каким является фактическая передача проданной вещи покупателю.

489. Предмет купли-продажи. Предметом купли-продажи может быть все, что не изъято из оборота, и в первую очередь — телесные вещи, следовательно, существующие в натуре и по общему правилу принадлежащие продавцу. Однако ни тот, ни другой признак, т.е. ни существование вещей в натуре в момент заключения договора, ни принадлежность их в этот момент продавцу не являются безусловно необходимыми. Отмеченное разграничение обязательственно-правового и вещно-правового моментов расширяло сферу применения договора купли-продажи.

Так, по римскому праву не было препятствий к заключению договоров купли-продажи чужих вещей, т.е. не принадлежащих продавцу. «Rem alienam distrahere quem posse nulla dubitatio est: nam emptio est et venditio: sed res emptori auferri potest» (D. 18. 1. 28. Ulpianus).

Ульпиан в этом отрывке определенно говорит, что не может быть сомнения в возможности продать чужую вещь; заключая такой договор, продавец берет на себя обязательство получить вещь от ее собственника и передать покупателю. Как чисто обязательственный акт купля-продажа и в этом случае получает действительную силу. Конечно, может случиться, что продавцу не удастся получить вещь от собственника и он не сможет передать ее покупателю или хотя фактически и передаст, но не обеспечит обладания ею. Ульпиан поэтому сейчас же добавляет: «sed res emptori auferri potest», т.е. вещь может быть отобрана от покупателя (предполагается, ее собственником); в этом случае продавцу придется отвечать перед покупателем за понесенный последним ущерб; а если продавец заведомо, sciens, продал чужую вещь, причем покупателю не было известно, что вещь не принадлежит продавцу, в этом усматривалась недобросовестность продавца, и покупатель мог искать с продавца возмещения своего интереса, даже не ожидая отобрания вещи собственником (D. 19. 1. 30.1).

Не имеет силы договор купли-продажи вещи, уже принадлежащей покупателю, хотя бы он того и не знал (D. 18. 1.16).

Последовательное проведение обязательственной природы купли-продажи позволяло удовлетворить и другую потребность хозяйственной жизни. Именно с развитием менового хозяйства нередко встречалась надобность продать, например, продукты сельского хозяйства раньше, чем они поспели (fructum olivae pendentis vendere — D. 18.1.39). Такие договоры о продаже будущего урожая были допущены (D. 18. 1. 8); в этом случае говорят о продаже rei futurae sivi speratae, т.е. вещи будущей или ожидаемой. Такого рода продажа считается совершенной под отлагательным условием, т.е. ее правовые последствия должны возникнуть не немедленно, по заключении договора, а только по выяснении урожая.

От продажи будущей или ожидаемой вещи отличают продажу одних шансов на получение вещи (emptio spei, покупка надежды, например улова рыбы). Эта последняя разновидность, по существу, как бы выходит за пределы купли-продажи и принадлежит скорее к так называемым рисковым, или алеаторным, договорам (alea emitur — покупается шанс, возможность — D. 18. 4. 7).

В источниках нет достаточно четких указаний относительно практики купли-продажи вещей, определяемых родовыми признаками. Быть может, это объясняется упомянутым (п. 485) историческим развитием договора купли-продажи. Если первоначально купля-продажа совершалась в форме манципации, т.е. непосредственной передачи продаваемой вещи в собственность покупателя, то, конечно, нужно было требовать, чтобы предмет купли-продажи был индивидуализирован, представлял собой certa species, определенную индивидуальную вещь. Если продажа непосредственно переносит на покупателя право собственности, то нельзя продать зерно или масло «вообще», а только выделенное, конкретизированное (или с помощью тары или посредством указаний на территориальное нахождение продаваемого товара и т.п.), определенное количество зерна, масла и т.п.; например, такое-то количество масла в двух определенных сосудах, такое-то количество зерна, находящееся на таком-то складе, и т.п. Priusquam enim admetiatur vinum, prope quasi nondum venit (D. 18. 6. 11), т.е. до тех пор, пока не отлили (из общего количества) проданное вино, оно почти как бы не продано. Наоборот, если продается, допустим, все то зерно, какое находится in horreis (в данных амбарах), ключи от которых переданы покупателю, купля-продажа считается вполне завершенной (С. 4. 48. 2).

Обязательство сдать известное количество вещей, определенных родовыми признаками, без ближайшей конкретизации предмета договора устанавливалось в Риме с помощью стипуляции. Эта договорная форма, видимо, удовлетворяла потребности практической жизни, вследствие чего можно было обходиться без купли-продажи вещей, определенных родовыми признаками.

Договор купли-продажи мог иметь своим предметом также res incorporalis, бестелесную вещь, т.е. право (например, право требования, право осуществления узуфрукта и т.п.).

490. Цена. Второй существенный элемент купли-продажи — цена (pretium). «Договор купли-продажи считается заключенным, — говорит Гай, — когда договорились о цене, хотя бы цена и не была еще уплачена» (3. 139).

Цена должна выражаться в денежной сумме (numerata pecunia); в этом отличие купли-продажи от мены, при которой эквивалентом вещи, передаваемой одной стороной, является также какая-нибудь вещь, даваемая, в свою очередь, другой стороной (Гай. 3. 141).

Цена должна быть определенной, certum (Гай. 3. 140). Впрочем, между римскими юристами существовали большие разногласия по вопросу о том, до какой степени должна непременно доходить эта определенность. Общепризнано было, что цена не может быть поставлена в зависимость от усмотрения покупателя: quanti velis (сколько пожелаешь), quanti aequum putaveris (сколько признаешь, справедливым) и т.п. (D. 18. 1. 35. 1). Но определить цену путем ссылки на заключение третьего сведущего лица (quanti Titius rem aestimaverit, во сколько оценит вещь Тиций) юристы прокульянской школы признавали допустимым (Гай. 3.140).

Признавалось возможным определить цену и такими ссылками, как, например: «покупаю вещь за ту цену, за какую ты сам ее приобрел», и даже «за ту сумму, какая имеется в кассе (in агса)»; Ульпиан объясняет допустимость такого определения цены тем, что в подобных случаях имеется не неопределенность по существу (in rei veritate incertum), a неизвестность цифры в данный момент (D. 18.1.7.1).

491. Моменты принудительного регулирования цен. В условиях менового хозяйства рабовладельческого общества цена складывалась в зависимости от условий рынка и в отдельных случаях могла быть то выше, то ниже нормальной стоимости вещи.

В императорский период, однако, была сделана попытка принудительного регулирования (при некоторых отношениях) размера покупной цены. Именно, рескриптом Диоклециана 285 г. н.э. было допущено в известных случаях расторжение купли-продажи вследствие так называемой laesio enormis, чрезмерной убыточности договора для продавца.

Rem maioris pretii si tu vel pater tuus minoris pretii distraxit, humanum est, ut vel pretium te restituente emptoribus fundum venditum recipias auctoritate intercedente iudicis, vel, si emptor elegerit, quod deest iusto pretio recipies. Minus autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars veri pritii soluta sit (C. 4. 44. 2). — Если ты или твой отец продали за бесценок вещь, стоящую дороже, то человечно признать, что ты можешь, при содействии судебной власти, получить обратно имение, проданное тобой, с одновременным возвращением покупателю уплаченной им цены, или же, если покупатель предпочтет такой выход, ты можешь дополучить недостающее до справедливой цены. Цена считается слишком низкой, если она ниже половины действительной стоимости.

Этот рескрипт Диоклециана истолковывается различно. Некоторые усматривают основание этой нормы в борьбе законодателя с возможным обманом со стороны покупателя, в желании дать средство помощи заблуждавшемуся продавцу и пр. Более вероятным следует признать такое понимание рескрипта Диоклециана, что им принимается во внимание стесненное материальное положение продавца во время продажи. В пользу этого объяснения рескрипта говорит то, что покупатель, заплативший за вещь вдвое дороже по сравнению с ее действительной стоимостью, не мог ссылаться на laesio enormis. Обмануть может покупатель, но может и продавец; заблуждение также может быть и на стороне продавца, и на стороне покупателя; таким образом, если бы в этих моментах заключалось основание рескрипта, он должен был поставить в одинаковое положение продавца, продавшего вещь дешевле половины ее стоимости, и покупателя, заплатившего за вещь более чем вдвое дороже ее стоимости.

Рескрипт предусматривает только средство защиты потерпевшего продавца — быть может, потому, что стесненное материальное положение может побудить к невыгодной продаже (чтобы получить срочно требующуюся сумму денег), но не вынуждает к невыгодной покупке; материальные затруднения чаще заставляют покупку отложить. Вмешательство императорского законодательства в «свободное соглашение» сторон, в самом важном его пункте—в отношении цены, исходит, по-видимому, из тех же мотивов, какие привели к институту querela поп numeratae pecuniae (п. 465): законодатель заботится о сохранении за плательщиками налогов их имущественной мощности.

Покупатель, не желавший доводить дело до расторжения купли-продажи, мог доплатить разницу до настоящей цены и таким путем сохранить за собой купленную вещь.

Тому же Диоклециану принадлежит попытка установить общие для всей империи таксы на некоторые товары: edictum de pretiis rerum venalium 301 г.

492. Обязательство продавца. Продавец принимает на себя по договору купли-продажи обязательство предоставить вещь покупателю. Римские юристы не говорят, что продавец обязан перенести на покупателя право собственности на вещь; а Ульпиан даже положительно замечает, что если кто продает земельный участок, несение necesse поп habet fundum emptoris facere (т.е. нет необходимости переносить право собственности на покупателя) (D. 18. 1. 25. 1). Классические юристы предпочитают выражаться так, что продавец обязан предоставить habere licere (обеспеченную правом возможность обладания — D. 21. 2. 8; 19. 1. 30. 1 и др.); ввести покупателя in vacuam possessionem (D. 41.2.33) и таким путем предоставить беспрепятственное, свободное, прочное обладание проданной вещью. Такой vacua possessio покупатель не получает, если какое-то другое лицо in possessione est проданной вещи (D. 19. 1. 21.1).

Противопоставляя передачу беспрепятственного и прочного обладания проданной вещью перенесению права собственности, римские юристы не забывают все же, что специфической особенностью договора купли-продажи является, как бы то ни было, намерение сторон передать вещь окончательно, так, чтобы она стала вещью покупателя. Если стороны не имеют в виду переход вещи в собственность покупателя, то можно говорить о найме вещи, о каком-либо другом договоре, но только не о купле-продаже, говорит Лабеон (D. 18.1.80.3). Еще нагляднее рассуждение Ульпиана. Первая обязанность продавца, говорит этот юрист, rem praestare, id est tradere —предоставить покупателю вещь, т.е. совершить в его пользу traditio. Дальше юрист различает два случая. Если продавец был собственником вещи, то передачей вещи он делает собственником и покупателя; а так как традиция вещи приводит к перенесению права собственности только в том случае, если передача совершена именно с таким намерением, то, следовательно, Ульпиан исходит из того положения, что по договору купли-продажи стороны конечной целью имеют перенесение на покупателя права собственности. После этого Ульпиан останавливается на другом возможном случае, а именно если продавец сам не был собственником: естественно, что он не сделает тогда собственником и покупателя, а следовательно, вещь может быть виндицирована ее собственником, продавец будет тогда нести ответственность evictionis nomine, за эвикцию вещи (D. 19.1. И. 2).

493. Ответственность за эвикцию вещи. Эвикцией вещи (от слова evincere — вытребовать, отсудить) называется лишение покупателя владения полученной от продавца вещью вследствие от-суждения ее каким-либо третьим лицом на основании права, возникшего до передачи вещи продавцом покупателю. Все эти признаки: а) утрата покупателем фактического владения купленной вещью; б) по судебному решению; в) состоявшемуся по основанию, возникшему до передачи вещи от продавца покупателю, — являются существенными.

В Дигестах рассказывается такой казус. Некто купил участок земли в провинции; часть покупной цены он уплатил, а остальную часть задержал. Продавец предъявил иск об уплате остальной части; к этому времени покупатель умер: его наследник против иска продавца сослался на то, что по распоряжению принцепса (ех praecepto principal!) купленная земля отчасти отчуждена, отчасти предназначена для раздачи в награду ветеранам (veteranis in praemia adsignatas). Возник вопрос: можно ли относить на счет продавца futuros (если исходить из момента договора) casus evictionis post contractam emptionem (эвикцию в силу основания, возникшего после заключения договора купли). Юрист дает на этот вопрос отрицательный ответ (D. 21. 2. И. pr. Paulus).

Если отсуждение состоялось (претендующий на вещь emptorem in evictione rei vicerit), но практически вещь осталась за покупателем, последний не получает иска к продавцу из эвикции (D. 21.2. 57 pr.).

Не дается покупателю иск на основании эвикции, если лишение владения купленной вещью следует приписать его собственному нерадению и беззаботности; в частности, если покупатель не поставил продавца в известность о заявленной третьим лицом претензии и этим лишил его возможности отстоять право покупателя на владение вещью (С. 8. 44. (45) 1. 8. 9), либо плохо защищался на суде (bonam causam vitio suo... perdidit — D. 21. 2. 63. 2), либо покупатель соглашается на разрешение спорного вопроса третейским судом (D.21.2. 56.1)ит.п.

Не является также эвикцией тот случай, когда продавец продал и передал покупателю не принадлежащую ему вещь и покупателю пришлось (чтобы упрочить свое положение) уплатить собственнику вещи ее цену; покупатель все же может в этом случае переложить на продавца понесенный расход (D. 21. 2. 29 pr.; 19. 1. 13.15).

Для признания эвикции не является существенным, чтобы вещь была отсуждена от покупателя на основании виндикационного иска. Если покупатель лишается владения вещью вследствие, например, удовлетворения иска залогового кредитора, ответственность продавца имеет место на общих основаниях ответственности за эвикцию, лишь бы право, на основании которого произошло отобрание у покупателя вещи, уже существовало в момент передачи проданной вещи (D. 21.2. 34. 2). В Дигестах мы находим следующий казус. К покупателю предъявлен иск об узуфрукте (предполагается, установленном до продажи веши). Гай решает вопрос в том смысле, что покупатель должен привлечь к делу продавца, как если бы истец истребовал часть купленной вещи, т.е. приравнивает этот случай к частичной эвикции (D. 21. 2. 49). Равным образом, источники признают эвикцию в случае присуждения покупателя по иску о разделе общей собственности (actio communi dividundo), ноксальному иску и пр.

В древнейшую эпоху римского права, когда купля-продажа совершалась посредством манципаций, в случае предъявления третьим лицом иска к покупателю, направленного на отобрание от него вещи (в особенности иска виндикационного), на продавца возлагалась обязанность помочь покупателю в отражении этого нападения (auctoritatem defugere). Если продавец не оказывал этого содействия, или хотя и оказывал, но безрезультатно, и покупатель лишался купленной вещи, он мог взыскать с манципанта двойную сумму указанной в манципационной формуле цены в качестве штрафа; для этой цели служила actio auctoritatis.

Позднее, когда продажа стала совершаться без манципации, вошло в практику при заключении договора купли-продажи более или менее ценных вещей совершать дополнительную стипуляцию и посредством этой дополнительной сделки выговаривать от продавца на случай эвикции двойную покупную цену (duplae stipulatio) (D. 21. 2. 16. 1; 21. 1). Подобного рода стипуляции были настолько распространены, что их стали связывать с самим понятием купли-продажи и, если продавец отказывался заключить такую стипуляцию, признали возможным предъявление иска непосредственно ех empto, из купли. Возможность такого иска объясняется в Дигестах следующим образом: еа enim, quae sunt moris et consuetudinis, in bonae fidei iudiciis debent venire (то, что вошло в нравы и обыкновения, должно быть принято к рассмотрению в процессе, построенном на bona fides, добросовестности) (D. 21.1.31. 20).

Таким образом, развитие права в этой области завершилось признанием за покупателем права на основании самого договора купли-продажи независимо от совершения стипуляции в случае эвикции вещи искать с продавца возмещения убытков в порядке регресса (обратного требования). Sive tota res evincatur, sive pars, habet regressum emptor in venditorem, т.е. эвинцируется ли вся вещь или часть ее, покупатель имеет регресс к продавцу (D. 21. 2.1. pr.).

Ответственность продавца за эвикцию вещи отпадает, если покупателю при заключении договора купли-продажи было известно, что третьему лицу принадлежит на покупаемую вещь право, на основании которого оно может ее эвинцировать (С. 8. 44. 27). Допускались также специальные соглашения между продавцом и покупателем о сложении первым с себя ответственности за эвикцию (pacta de поп praestanda evictione), лишь бы со стороны продавца не было при этом допущено dolus; другими словами, ответственность с продавца не снимается, если ему было известно, что ему не принадлежит права собственности на продаваемую им вещь, а он это обстоятельство от покупателя скрыл и таким обманным путем добился согласия покупателя на сложение с себя ответственности за эвикцию (D. 21. 2. 69. pr. 5; 9.1. 6. 9).

Если продавец отчуждал вещь, на которую не имел права, но эвикция произошла не в то время, когда вещь находилась во владении покупателя, приобретшего от него эту вещь, а после того, как вещь прошла через несколько рук, так что вещь отсуждена от одного из последующих ее приобретателей, то иски на основании эвикции должны предъявляться последовательно каждым покупателем к своему продавцу, пока не дойдут до непосредственного виновника отчуждения не принадлежащей ему вещи (D.21.2.61).

Содержание претензии покупателя к продавцу по поводу имевшей место эвикции проданной вещи определяется ее регрессным характером: покупатель перекладывает на продавца весь тот ущерб, какой он потерпел в результате эвикции. Иск покупателя не сводится к простому истребованию покупной цены (которая оставалась бы у продавца после эвикции вещи без достаточного основания); при определении содержания требования покупателя исходят из того имущественного интереса, какой представляет для покупателя сохранение вещи: evicta ге ех empto actio non ad pretium dumtaxat recipiendum, sed ad id quod interest competit (в случае эвикции вещи иск дается покупателю не только на возвращение покупной цены, но на возмещение всего интереса) (D. 21. 2. 70).

Если имела место эвикция не полная, а частичная, то и возмещение интереса покупателя дается в соответствующем размере (D. 21.2.1).

494. Ответственность продавца за недостатки проданной вещи. Таким образом, продавец обязан предоставить покупателю свободное и спокойное обладание вещью (дать vacuam possessionem) и обеспечить покупателя от эвикции проданной вещи со стороны третьих лиц, а если эвикция произойдет — возместить покупателю ущерб.

Этим не исчерпывается ответственность продавца: он обязан предоставить вещь в надлежащем состоянии и по качеству: если вещь передана в таком виде, что или ее невозможно использовать по назначению, или она обесценена вследствие имеющихся в ней недостатков, в этом нельзя видеть исполнение продавцом принятой на себя по договору обязанности.

Ответственность продавца за надлежащее качество проданной вещи развивалась постепенно, причем наряду с правилами, регламентировавшими этот вопрос в отношении общегражданских договоров купли-продажи, в римском праве сложилась еще особая система норм, определявших ответственность продавца за пороки и недостатки рабов и скота, продававшихся на рынках.

Цицерон в своем произведении «De officiis» (HI. 16), противопоставляя право XII таблиц праву своего времени, говорит: «Cum ех XII tabulis satis esset еа praestari, quae essent lingua nuncupata, quae qui infitiatus esset dupli poenam subiret». Эта фраза означает, что по законам XII таблиц достаточно было предоставить вещь с такими качествами, какие были прямо обещаны; невыполнение данного обещания влекло за собой штрафную ответственность продавца в двойном размере; если же вещь имела обещанные при продаже свойства, продавец считался исполнившим свою обязанность. Этот принцип ответственности лишь за то, что было прямо обещано, в сущности, характеризует цивильное римское право в течение ряда последующих столетий. Расширение ответственности продавца за недостатки вещи произошло в практике курульных эдилов, регулировавших торговлю на рынках и базарах, и лишь в классическую эпоху из основной области применения эдикта курульных эдилов (торговля на рынках и базарах) расширенная ответственность была распространена и на общегражданские договоры продажи.

По цивильному праву продавец отвечает за свои заявления и обещания, dicta et promissa. Эти два понятия разграничиваются в источниках (D. 21. 1. 19. 2) так: dictum — простое заявление, когда имеется только nudus sermo, простой разговор (но имевший серьезное значение); promissum — прямое обещание, оформлявшееся иногда в форме стипуляции. Но ответственность продавца имела место только при условии, если заявления и обещания делались ut praestentur, non ut iactentur (D. 21. 1. 19. 3), т.е. нужно разграничивать серьезные заявления, делаемые с целью установления ответственности, и простое расхваливание товара, с которым нельзя связывать принятие продавцом на себя ответственности (или, по выражению Флорентина, то, что говорится commendandi causa, в целях простой рекомендации продаваемой вещи) (D. 48. 1. 43. pr.).

Таким образом, по цивильному праву продавец несет ответственность перед покупателем, если он прямо обещал, что вещь имеет такие-то положительные качества, а их не оказалось, или что вещь не страдает такими-то недостатками, а они имеются в вещи. Например, продавец заверил покупателя в честности продаваемого раба, а он оказался вором, заверил, что раб — искусный мастер, а

В действительности он такими качествами не отличается: продавец отвечает перед покупателем, так как он quod adseveravit, non praestat (не предоставляет обещанного) (D. 21. 1. 17. 20). Но при рещении вопроса о том, сдержал ли продавец свои обещания, нужно подходить с масштабом, соответствующим жизни. Гай дает такую иллюстрацию этого тезиса: если продавец обещал, что продаваемый раб — трудолюбивый, то нельзя требовать, чтобы он работал дни и ночи, или если продавец заверил, что раб отличается серьезностью, то нельзя требовать серьезности quasi а philosopho (как от философа) (D.21. 1. 18).

Наряду с этим продавец отвечает и в тех случаях, когда в его действиях можно усмотреть dolus, т.е. намеренное сокрытие, умолчание об известных продавцу и не известных покупателю недостатках с целью сбыть негодную вещь: например, зная, что продаваемый раб страдает определенной болезнью, продавец скрывает это обстоятельство от покупателя (D. 21. 1. 14. 9).

Впрочем, норму об ответственности продавца за умолчание о недостатках продаваемой вещи, поскольку речь идет о цивильном праве, нужно понимать несколько ограничительно. Дело в том, что римское право было проникнуто индивидуалистическим принципом, в силу которого один из контрагентов в договоре не обязан был заботиться о том, чтобы не пострадали интересы другого контрагента. Поэтому ответственность за умолчание (reticentiae poena, по выражению Цицерона) обусловливается тем, что недостатки продаваемой вещи неизвестны и не должны быть известны покупателю, а продавец этим пользуется и старается склонить покупателя к договору. Римские юристы дают нам такую казуистику: покупатель слепой, а продавец ничего не говорит о недостатках (D. 18. 1. И. pr.); продавец не сообщает, что рядом с продаваемым участком такой сосед, что, если бы покупатель об этом знал, он не купил бы имения: продавец отвечает за недостатки проданной вещи (D. 18.1. 35. 8); наоборот, если продается слепой раб, покупатель должен это видеть, и, если он все-таки раба покупает, ему не дается иска к продавцу (D. 21.1.14.10; 18.1. 43.1).

В таких границах установилась в римском праве ответственность продавца по общегражданским договорам продажи. Торговый оборот этими нормами не удовлетворился. Живые торговые отношения требовали создания большей уверенности у участников этого оборота в том, что заключаемые сделки не таят в себе никаких опасностей, что из них не возникнет убытков, которых не на кого будет переложить.

В Риме особенно большое значение имели сделки продажи, совершаемые на рынках, так как здесь продавались наиболее ценные для рабовладельческого хозяйства товары: рабы и скот. Эти сделки находились под наблюдением особых должностных лиц, именовавшихся курульными эдилами. В частности, в компетенцию курульных эдилов входило рассмотрение споров, возникавших на почве рыночных сделок.

В этой практике курульных эдилов по рассмотрению споров из сделок рыночной продажи выработались специальные правила, вошедшие в эдикты, издававшиеся курульными эдилами. Эти правила установили ответственность продавца за скрытые недостатки вещи, т.е. такие, которые не бросаются в глаза, так что обнаружить их нельзя даже при внимательном осмотре товара.

Относящиеся сюда постановления эдикта курульных эдилов дошли до нас в следующем виде:

1. Qui mancipia vendunt certiores faciant emptores, quid morbi vitiive cuique sit, quis fugitivus eirove sit noxave solutus non sit: eademque omnia, cum ea mancipia venibunt, palam recte pro-nuntianto, quodsi mancipium adversus ea venisset, sive adversus quod dictum promissumve fuerit cum veniret, fuisset, quod eius praestari oportere dicetur: emptori omnibusque ad quos ea res pertinet iudicium dabimus, ut id mancipium redhibeatur (D. 21. 1.1.1). — ^. Кто продает res mancipi [рабов, скот], должен ставить покупателей в известность, какой болезнью или каким пороком страдает каждая продаваемая вещь, не является ли раб беглым или бродягой или подлежащим ноксальной ответственности, которой еще не понес; все это продавцы должны объявлять откровенно и правильно при продаже этих res mancipi: если какая-нибудь res mancipi продана вопреки этому или вопреки тому, что было указано и обещано при продаже, то по заявлении соответствующей претензии мы дадим покупателю и всем, кого это касается, иск, направленный на то, чтобы купленная вещь была возвращена продавцу.

2. Aediles aiunt: «Qui iumenta vendunt, palam recte dicunto, quid in quoque eorum morbi vitiique sit, ...si quid ita factum non erit... morbi... vitiive causa inemptis faciendis in sex mensibus, vel quo minoris cum venirent fiierint, in anno iudicium dabimus...» (D. 21.1. 38. pr.) — 2.B эдилъском эдикте сказано: «Кто продает вьючный скот, должен откровенно и правильно заявлять о болезнях и пороках, какими страдает каждое из продаваемых животных... если этого не будет сделано, то мы дадим на этом основании иск, или направленный на расторжение договора [буквально чтобы сделать скот некупленным] в пределах шести месяцев, или же иск по поводу того, что продававшийся скот стоил дешевле [нормальной стоимости]; этот последний иск будет даваться в пределах годичного срока».

Из этих фрагментов эдильского эдикта видно, что в борьбе против продажи вещей, имеющих недостатки, которых покупатель не мог заметить при заключении договора, были введены два иска: один был направлен на то, чтобы «сделать вещь некупленной», или вернуть стороны в то положение, в каком они находились при заключении договора (это — actio redhibitoria), другой иск был направлен на уменьшение покупной цены (отсюда его название: actio quanti minoris).

Слова эдикта, напоминающие продавцу о необходимости предупреждать покупателя о недостатках, имеющихся в продаваемой вещи, могут вызвать предположение, что в качестве необходимого условия для предъявления эдильских исков было знание продавца о недостатках, имеющихся в продаваемой вещи. В действительности, такого требования не ставилось: продавец отвечал по эдильс-ким искам даже в том случае, если он сам не знал о существовании недостатков вещи. Ульпиан (D. 21. 1. 1. 2), пояснив, что целью издания эдильского эдикта было бороться с обманами со стороны продавцов и помочь покупателям, в дальнейшем изложении говорит: нужно знать, что продавец должен отвечать, даже если он сам не знал о тех фактах, за которые эдильский эдикт возлагает на продавцов ответственность. Ульпиан добавляет затем, что это вполне справедливо: продавец мог все эти сведения иметь; с другой стороны, покупателю от того не легче, продает ли ему продавец вещь с недостатками ignorantia an calliditate (ввиду собственного неведения или обманным образом).

Буквальный текст эдикта охватывал только mancipia, iumenta, т.е. вещи, особенно часто продававшиеся на рынках (скот и рабы). Впоследствии правила эдильского эдикта об ответственности продавца за недостатки проданной вещи были применены и к случаям продажи других вещей.

Из отдельных мест Дигест можно было бы заключить, что это распространение действия эдильского эдикта было проведено не только ко времени Ульпиана (hoc edictuni pertinere non tantum mancipiorum verum ceterarum quoque rerum, т.е. этот эдикт относится к продаже не только res mancipi, но и прочих вещей) (D. 21.1. 36), но даже было известно Лабеону, живщему при Августе: Labeo scribit edictum aedilium curulium de venditionibus rerum esse tam earum, quae soli sint (т.е. недвижимостей) quam earum quae mobiles aut se moventes (т.е. движимых неодушевленных и одушевленных) (D. 21. 1. 1. pr.). Однако оба эти отрывка внушают подозрения в их подлинности; упоминание о других вещах, кроме res mancipi, видимо, является творчеством составителей Дигест. Во всяком случае, — в праве Юстиниана изложенные правила распространялись на продажу всякой вещи.

После этих общих замечаний об эдильских исках нужно остановиться на каждом из них в отдельности.

Один из этих исков называется actio redhibitoria: это — иск, имеющий целью расторжение сделки между продавцом и покупателем. Ульпиан дает следующую ссылку на Юлиана: «lulianus ait iudicium redhibitoriae actionis utrumque, id est venditorem et emptorem, quodammodo in integrum restituere debere»; это значит, по словам Юлиана, процесс по actio redhibitoria должен как бы восстановить обе стороны, и продавца, и покупателя, в прежнее (бывшее до заключения договора) положение (D. 21. 1. 23. 7).

Из этой общей характеристики actio redhibitoria следует, что вещь считается как бы некупленной и возвращается продавцу, а продавец обязан возвратить покупателю полученную с него цену. Вещь возвращается со всеми принадлежностями к ней; при этом покупатель обязан вернуть также полученные от вещи плоды, доходы и всякие вообще приращения и выгоды (si quid post venditionem natum adquisitum fuerit — D. 21. 1. 1. 1), a также все то, что должно бы поступить к покупателю при надлежащей с его стороны заботливости, но по его culpa, по его небрежности не поступило (D. 21. 1. 23. 9). Наряду с этим покупатель отвечает за происшедшее (за время нахождения у него вещи) ухудшение и всякое вообще уменьшение ценности вещи, если только такой результат получился по вине покупателя, либо кого-нибудь из его домашних (faniilia), либо управляющего (procurator) (D. 21. 1. 25. pr. 1). Словом, вещь должна быть возвращена в таком состоянии, в каком она была бы, если бы купли-продажи вовсе не было (perinde ас si neque emptio neque venditio intercessit) (D. 21. 1. 60). Пока причитающееся продавцу (проданная вещь, принадлежности к пей, плоды и пр.) не предоставлено покупателем, он не может претендовать на возвращение ему продавцом цены (ordine fecerunt aediles, ut ante venditor! emptor ea omnia quae supra scripta sunt praestet, sic deinde pretium consequatur) (D. 21. 1. 25. 10).

С другой стороны, если покупатель произвел затраты в целях сохранения вещи на определенной хозяйственной высоте или просто улучшил вещь, он в известных случаях имеет, в свою очередь, право требовать от продавца возмещения затрат. В какой мере и при каких условиях получает покупатель возмещение затрат, произведенных на купленную и затем возвращаемую продавцу вещь, решается в каждом отдельном случае по конкретным обстоятельствам.

Из отдельных казусов, встречающихся в дошедших до нас отрывках сочинений римских юристов (например, D. 21. 1. 29. 3. 30. 1 и др.), можно вывести такие правила. Текущие расходы по содержанию вещи идут в зачет с получаемой от вещи пользой; например, поскольку при возвращении купленного животного покупатель не платит продавцу за пользование животным в течение времени от получения вещи до ее возвращения, расходы на прокормление животного покупателю не возмещаются. Другие необходимые издержки (т.е. произведенные для сохранения вещи, например, на лечение заболевшего раба и спасение его жизни) подлежат возмещению. Возмещаются по общему правилу и полезные, т.е. хозяйственно целесообразные, хотя и не безусловно необходимые, издержки; во всяком случае возмещаются затраты, которые сделал бы и сам продавец, затраты, сделанные в соответствии с желаниями продавца (ех voluntate venditoris — D. 21. 1. 27). Издержки, не вызывавшиеся ни необходимостью, ни хозяйственной целесообразностью, так называемые произвольные, возмещению не подлежат. Для осуществления права на возмещение произведенных затрат за покупателем признавалось ius retentionis, т.е. право задержать возвращение вещи до тех пор, пока продавец не возместит покупателю причитающейся ему суммы (D. 21. 1. 29. 3. 58. pr.).

Продавец обязан вернуть в этом случае покупателю покупную цену и обычные проценты с этой суммы (D. 21. 1. 29. 2).

Таким образом, actio redhibitoria направлена на восстановление того положения, какое было бы, если бы купли-продажи данной вещи не было. Это общее значение actio redhibitoria приводит, между прочим, к тому, что за время нахождения у покупателя вещи, подлежащей возвращению продавцу на основании actio redhibitoria, риск случайной гибели вещи несет продавец (вопреки общему правилу, что риск случайной гибели вещи лежит на покупателе, см. п. 495). Следовательно, при случайной гибели проданной вещи продавцу прищлось бы по actio redhibitoria вернуть покупную цену, самому не получая вещи обратно (у римлян в таких случаях говорили, что проданный раб возвращается мертвым: mortuus redhibetur, что равносильно, конечно, тому, что ничего не возвращается).

Actio redhibitoria можно было предъявить только в пределах шестимесячного срока, который исчислялся с момента продажи utiliter, т.е. то время, в продолжение которого иск нельзя было предъявить по уважительным причинам, не засчитывалось в этот шестимесячный срок.

Если по этому иску удовлетворения добровольно не поступало, взыскивались следуемые суммы в двойном размере (D. 21. 1. 45).

В тех случаях, когда проданная вещь страдает такими недостатками, которые не делают невозможным ее использование, но только в известной мере снижают ее пригодность для той цели, для которой она приобреталась, эдильский эдикт давал покупателю другой иск — actio quanti minoris. С помощью этого иска можно было добиться снижения покупной цены пропорционально тому, насколько снизилась вследствие оказавшегося в вещи недостатка ее пригодность и ценность. Этим иском мог воспользоваться покупатель, и в тех случаях, когда в его распоряжении был и более сильный по последствиям иск — actio redhibitoria. Покупатель мог просить вместо actio redhibitoria более слабое средство — actio quanti minoris, в частности, в тех случаях, когда он пропускал шестимесячный срок на предъявление первого иска: дело в том, что actio quanti minoris можно было получить в течение годичного срока (исчисляемого так же, как и при actio redhibitoria).

С течением времени принципы ответственности продавца по эдильскому эдикту оказали влияние и на ответственность по цивильному иску actio empti; так, было признано, что продавец может отвечать и по actio empti (ex empto tenetur) независимо от того, знал ли он сам о пороках продаваемой вещи или нет; в последнем случае лишь уменьшается самый размер ответственности продавца, которая сводится тогда к соответствующему снижению покупной цены.

В Дигестах содержится следующий отрывок из сочинения Ульпиана, ссылающегося на другого классического юриста — Юлиана. Этот последний, по словам Ульпиана, в отношении того, что присуждается по actio empti, проводит различие между продавцом, продавшим вещь, страдающую недостатками, сознательно и продавшим по неведению. Если недостатки проданной вещи не были известны продавцу, то по иску покупателя (actio empti) продавец должен уплатить лишь ту сумму, на которую покупатель заплатил бы дешевле, если бы знал о недостатках вещи; если же продавец знал о недостатках проданной вещи, он несет ответственность за весь ущерб, понесенный покупателем от договора; например, если из-за купленного на подпорку здания бревна, оказавшегося гнилым, рухнет здание или если проданное больное животное заразит стадо покупателя, продавцу придется уплатить стоимость здания в первом примере, полную сумму интереса покупателя в получении здорового, годного для пользования животного, стоимость лечения своего скота и т.д. — во втором примере (D. 19.1. 13 pr.).

Несмотря на отмеченные признаки сближения цивильных и эдильских исков (в том смысле, что с помощью цивильной actio empti можно было осуществить содержание эдильского иска), все же различие этих исков сохраняло практическое значение: не одинаковы были сроки, в течение которых можно было предъявить иск; было различие в размерах ответственности (по actio empti — возмещение ущерба покупателя, по actio redhibitoria — расторжение договора с вытекающими отсюда последствиями, по actio quanti minoris — уменьшение покупной цены).

495. Обязанность покупателя. Покупатель обязан уплатить покупную цену. Платеж покупателем цены, если договором сторон не предусматривалась отсрочка или рассрочка платежа, являлся необходимым условием для приобретения покупателем права собственности на проданную вещь (D. 18.1. 19).

496. Periculum est emptoris. Если по заключении договора купли-продажи проданная вещь погибнет по случайной причине, т.е. без вины в том как продавца, так и покупателя, то неблагоприятные последствия этого факта ложатся на покупателя. Это значит, что покупатель обязан платить покупную цену (а если уже уплатил ее, не имеет права требовать ее возвращения), несмотря на то, что продавец вследствие случайной причины не может исполнить лежащей на нем обязанности предоставления вещи. Это выражают афоризмом: periculum est emptoris — риск случайной гибели проданной вещи лежит на покупателе (если, конечно, в договоре стороны не предусмотрели иного положения).

Cum autem emptio et venditio contracta sit... periculum rei venditae statim ad emptorem pertinet, tametsi adhuc ea res emptori tradita non sit, itaque si homo mortuus sit vel aUqua parte corporis laesus fuerit, aut aedes totae aut aUqua ex parte incendio consumptae fuerint... emptoris damnum est, cui necesse est, Ucet rem non fuerit nactus, pretium solvere quidquid enim sine dolo et culpa venditoris accidit, in eo venditor securus est (J. 3. 23. 3). — Как только заключена купля-продажа, риск гибели проданной вещи переходит на покупателя, хотя бы к этому времени вещь и не была фактически передана покупателю. Таким образом, если проданный раб умрет или потерпит какое-нибудь повреждение или сгорит проданный дом, весь или в части, — ущерб от этого ложится на покупателя, которому необходимо платить покупную цену, хотя он и не получил купленной вещи. Продавец не несет ответственности за то, что случится помимо его умысла или небрежности (т.е. без его вины).

Этот принцип выражен прямо и в источниках классической эпохи (например, в D. 18. 6. 8. pr.) и является характерным для римского права.

Правило «periculum est emptoris» резко расходится с общим принципом римского права — «casum sentit dominus» (т.е. последствия случайностей, какие могут постигнуть вещь, приходится ощущать собственнику этой вещи). С точки зрения этого общего правила, если вещь, по заключении договора купли-продажи, но еще до передачи покупателю погибает или повреждается, риск должен был бы нести продавец, так как при этих обстоятельствах именно он является собственником проданной вещи. Только после фактической передачи вещи (traditio) право собственности переходит (при наличии других необходимых условий) к покупателю, и, следовательно, с точки зрения правила «casuni sentit dominus» только тогда, естественно, можно было бы возложить на покупателя риск случайной гибели или порчи вещи. В действительности же покупатель несет этот риск независимо от того, стал ли он уже собственником купленной вещи или еще нет.

Было приложено немало усилий для того, чтобы объяснить это исключительное правило. Некоторые авторы видят объяснение правила periculum est emptoris в том, что первоначальной формой продажи была mancipatio, сразу переносившая право собственности на покупателя, так что ему приходилось нести риск и по общему правилу casum sentit dominus; когда в дальнейшем заключение обязательственного договора купли-продажи и перехода права собственности к покупателю разъединились, установившееся положение сохранилось в силу известного консерватизма римского права (из новейших авторов сторонником этого объяснения является Monier, Manuel elementaire de droit remain, 1944, II, № 116). Большим распространением и признанием пользуется другое объяснение, также исходящее из исторических корней купли-продажи (его придерживается, например, французский романист Girard). До того как этот договор получил признание в качестве консенсуального, той цели, для которой в классическом римском праве служит emptio-venditio, достигали с помощью двух отдельных стипуляции. «Обещаешь ли дать мне раба Стиха?» — спрашивал покупатель продавца и получал утвердительный ответ. «Обещаешь ли уплатить мне 100?» — спрашивал продавец покупателя и также получал на свой вопрос утвердительный ответ. Так возникали два стипуляци-онных обязательства. Конечно, хозяйственно эти две стипуляции являлись взаимно обусловленными, но ввиду формального и абстрактного характера стипуляции обе эти стипуляции юридически были совершенно самостоятельны, а потому каждая имела свою судьбу, не связанную с судьбой другой стипуляции. Отсюда и получалось, что обстоятельства могли сложиться так, что стипуляция, совершенная покупателем о передаче ему проданной вещи, оказывалась неисполнимой, притом без всякой в том вины продавца, т.е. случайно, вследствие чего продавец освобождался от исполнения своего обязательства.

Между тем другая, встречная стипуляция сохраняла силу: поскольку это обязательство имело абстрактный характер, не было связано с основанием, по которому обязательство установлено, обязавшийся уплатить 100 по-прежнему был обязан платить, хотя его право требования (по первой стипуляции) отпало. С этим положением практика так свыклась, что те же самые последствия случайной гибели проданной вещи продолжали применяться и тогда, когда косвенный порядок оформления купли-продажи двумя сти-пуляциями перестал быть необходимым, так как получил признание консенсуальный контракт emptio-venditio.

В соответствии с переходом на покупателя с момента заключения договора несения риска случайной гибели или порчи проданной вещи к нему поступают и всякого рода случайные приращения, улучшения и т.п., последовавшие по заключении договора.

Id, quod post emptionem fundo accessit per alluvionem vel pent, ad emptoris commodum incom modumque pertinet: nam et si totus ager post emptionem flumine occupatus esset, periculum esset emptoris: sic igitur et commodum eius esse debet (D. 17. 6. 7. pr.). — Увеличение или уменьшение участка вследствие естественного влияния воды [намыва] относится к выгоде или не-выгоде покупателя; если бы весь участок после купли-продажи оказался занятым рекой, это было бы риском покупателя; следовательно, и случайные выгоды должны также поступить в его пользу.

497. Взаимосвязь обязательств продавца и покупателя. Таким образом, из договора emptio-venditio возникали два взаимных обязательства: продавец был обязан предоставить покупателю проданный предмет, гарантировать беспрепятственное habere licere, отвечать за эвикцию и недостатки вещи, а покупатель был обязан уплатить условленную цену. Продавцу давалась actio venditi для того, чтобы добиться принудительным порядком исполнения обязательства со стороны покупателя (если он добровольно не исполнял обязательства), и обратно, покупатель получал actio empti для удовлетворения своих претензий к продавцу. Оба эти иска были из категории actiones bonae fidei (п. 62), при которых не было культа буквы договора, а принималась во внимание подлинная воля сторон.

Обязательства, лежащие на продавце и покупателе по своему значению одинаково существенные и притом внутренне связаны: продавец потому принимает на себя обязательство изложенного выше содержания, что из того же договора должно возникнуть встречное, по смыслу договора эквивалентное, обязательство покупателя, и обратно, покупатель обязуется уплатить покупную цену потому, что продавец обязуется предоставить ему продаваемый предмет. В этом смысле купля-продажа является типичной синал-лагматической сделкой (п. 477).

498. Добавочные соглашения при купле-продаже. Договор купли-продажи мог сопровождаться добавочными соглашениями.

1. In diem addictio. In diem addictio ita fit: Таким образом, addictio in diem представляет собой добавочное соглашение, присоединяемое к договору купли-продажи и состоящее в том, что договор прекращает действие, если в течение указанного в соглашении срока продавцу кто-нибудь предложит более выгодные условия. Однако покупатель может предупредить такие последствия ввиду признаваемого за ним права преимущественной покупки: как только к продавцу поступает предложение более выгодных условий по сравнению с теми, на каких куплена вещь данным покупателем, продавец обязан сообщить об этом покупателю, и, если последний согласится эти условия принять, вещь остается за ним (D. 18. 2. 8).

2. Lex commissoria. Cum venditor fundi in lege ita caverit: «si ad diem pecunia soluta non sit, ut fundus inemptus sit», ita accipitur inemptus, si venditor inemptum eum esse velit (D. 18.3.2) . — Когда продавец участка включит в договор условие: «если покупная цена не будет уплачена в такой-то срок», участок должен считаться не купленным, если продавец желает того.

Такое условие и называется lex commissoria. В сомнительных случаях оно рассматривается как резолютивное, или отменительное (...magis est, ut sub condicione resolvi emptio, quam sub condicione contrahi videatur — D. 18. 3. 1). Как видно из приведенной выше оговорки «si venditor inemptum eum esse veht», действие lex commissoria может быть устранено выражением воли продавца оставить договор купли-продажи в силе (такая воля усматривается, например, в требовании покупной цены, несмотря на наступление срока, предусмотренного в lex commissoria) (D. 18. 3. 4. 2; 7).

Если продавец не выразил воли на сохранение договора купли-продажи, наступление lex commissoria разрушает сложившееся договорное отношение. При этом если несоблюдение условия о платеже покупной цены к определенному сроку произошло в силу обстоятельства, зависевшего от покупателя, то все, что покупатель дал продавцу в задаток или под другим названием, остается у продавца. Лишаясь суммы, какую он успел уплатить продавцу, покупатель зато сохраняет за собой плоды, полученные от проданной вещи (в пределах уплаченной суммы — D. 18. 3. 4. 1). Вообще же, продавец при наступлении lex commissoria получает не только проданную вещь, но и всякого рода доходы, полученные от нее покупателем, а также возмещение за вред, причиненный этой вещи покупателем. Для осуществления судебным порядком вытекающих отсюда претензий продавцу дается actio venditi (хотя договор и утрачивает силу).

(3) В договор купли-продажи может быть включено условие, что если (в пределах известного срока) вещь понравится покупателю, она остается за ним. «Si Stichus intra certum diem tibi placuerit, erit tibi emptus aureis tot» — «если раб Стих понравится тебе в пределах известного срока, он будет считаться купленным тобою за столько-то золотых» (I. 3. 23. 4). По желанию сторон такому условию может быть придано значение отлагательного (суспензивного) ли отменительного (резолютивного).

(4) Купля-продажа может сопровождаться добавочным соглашением относительно обратной покупки вещи продавцом у покупателя или обратной продажи вещи покупателем продавцу (в зависимости от того, кому принадлежит право заявить о повороте купли-продажи). При отсутствии в таком добавочном соглашении указания, на каких условиях должна быть совершена обратная покупка или продажа, предполагается, что она совершается на условиях первоначального договора (D. 19. 5.12).

Действие добавочного соглашения об обратной покупке или продаже вещи по смыслу этого соглашения — обязательственное: по заявлению одной стороны другая обязывается заключить договор об обратной купле-продаже.

Договоры найма (locatio-conductio). Общие положения

499. Виды найма. Римское право знает три отдельных договора найма: а) наем вещей (locatio-conductio rerum); б) наем услуг (locatio-conductio operarum); в) наем работы или подряд (locatio-conductio operis или operis faciendi). Общее между этими тремя договорами обычно усматривается в том, что одна сторона обязуется предоставить другой стороне пользование известным объектом, а другая сторона обязуется уплатить первой стороне за пользование определенное денежное вознаграждение. Однако по этому признаку можно сблизить две первые разновидности найма — наем вещей и услуг; но определение договора подряда как договора о пользовании было бы искусственным: этот последний договор направлен не на пользование рабочей силой контрагента как таковой, а на результат его труда.

500. Разграничение найма и купли-продажи. В некоторых отношениях договоры найма сближались с договорами купли-продажи. Так, Гай указывает, что как договор купли-продажи для своей действительности предполагает соглашение сторон относительно pretium certum (определенной цены), так и при найме, если не установлена merces certa (определенное вознаграждение), поп videtur locatio et conductio contrahi (договор найма не считается заключенным).

Отдельные жизненные казусы возбуждали у римских юристов сомнения, конструировать ли их как договоры найма или купли-продажи. Например, вещь сдается in perpetuum, навсегда, но при условии ежегодного взноса определенной платы за пользование. (Гай склоняется к характеристике договора как locatio-conductio — 3. 145). Другой казус: одно лицо предоставляет другому своих гладиаторов на таких условиях, что это второе лицо должно уплатить первому за гладиаторов, вышедших из боя невредимыми, по 20 динариев, а за убитых или искалеченных — по 1000 динариев. (Гай считает, что в отношении первых имеет место locatio-conductio, в отношении вторых emptio-venditio — 3. 146.) Заказ колец золотых дел мастеру из его золота характеризуется как купля-продажа, из золота заказчика — как locatio-conductio (Гай. 3.147).

Эти и подобные примеры привели Гая даже к общему заключению, что договоры emptio-venditio и locatio-conductio имеют между собой familiaritatem aliquam, некоторую близость, родство (3. 145). Тем не менее грань между этими двумя видами консенсуальных контрактов достаточно отчетлива: по договору купли-продажи покупателю предоставляется постоянное обладание вещью (habere licere); договор найма имеет целью предоставление вещи или услуг во временное пользование за определенное вознаграждение, исчисляемое пропорционально времени пользования, а договор найма работы имеет свое специфическое содержание (см. п. 511).

500-а. Иски из договора найма. Договор locatio-conductio, подобно emptio-venditio, является синаллагматическим. Каждая сторона по договору имеет самостоятельный иск (actio locati и actio conducti). Оба эти иска — bonae fidei (см. п. 62).

Наем вещей (locatio-conductio rerum)

501. Определение. Наймом вещей (locatio-conductio rerum) называется такой договор, по которому одна сторона (наймодатель, locator) обязуется предоставить другой стороне (нанимателю, conductor) одну или несколько определенных вещей для временного пользования, а эта другая сторона обязуется уплачивать за пользование этими вещами определенное вознаграждение (merces, pensio) и по окончании пользования возвратить вещи в сохранности наймодателю.

В одном месте Институций Гая (4. 28) содержится упоминание о том, что по законам XII таблиц предусматривалась legis actio per pignoris capionem на тот случай, когда наниматель вьючного скота не платил вознаграждения за пользование им. Отсюда делается заключение, что уже в эпоху XII таблиц договоры о найме вещей стали проникать в практику (хотя они и не имели еще характера консенсуальных контрактов) и что первоначальным предметом этого договора был именно рабочий скот, быть может, также рабы (для использования их в сельском хозяйстве, в частности для уборки урожая и пр.). Этим историческим происхождением договора некоторые исследователи объясняют и особенности римской терминологии. При locatio-conductio rei получающий вещь в пользование (равно как при locatio-conductio operarum — сторона, получающая право на исполнение для нее другой стороной личных услуг) именуется conductor, тогда как при третьей разновидности договора найма — locatio-conductio opens — термин conductor употребляется для обозначения стороны, принявшей на себя исполнение работы: наняв на рынке животное или раба, наниматель «уводил» их с собой, отсюда он и получил наименование conductor; применять же этот термин к подрядившему исполнение другим лицом известной работы как законченного целого — основания не было.

В дальнейшем контракт locatio-conductio rei получил более широкое применение, в частности, в области найма земельных (сельскохозяйственных) участков, городских жилищ и др.

502. Классовый характер имущественного найма. Среди свободных римских граждан очень рано появилась резкая имущественная дифференциация. Наряду с крупными помещиками, обладавшими огромными латифундиями и обрабатывавшими их трудом множества рабов, образовалась многочисленная прослойка бедных крестьян, свободных, но малоземельных или вовсе безземельных. Эти безземельные и малоземельные крестьяне были вынуждены снимать у рабовладельца-помещика небольшие клочки земли (parcellae) для обработки. С другой стороны, в городах было много бедняков, не имевших собственных домов и нанимавших себе у богатых домовладельцев жилище. Экономическое соотношение наймодателей и нанимателей приводило к соответствующему умалению прав нанимателя: его экономическая зависимость от наймодателя сказалась, между прочим, в том, что наниматель вещи, в частности земельного участка, не признавался в Риме владельцем и не пользовался самостоятельной защитой против всякого рода самовольных посягательств на его землю и хозяйство (п. 179). Отразить такие самовольные нарушения обладания снятым земельным участком наниматель мог только через посредство сдатчика, на имя которого считался обладающим данным участком наниматель. Легко понять, как возрастала в силу этого зависимость нанимателя от сдатчика, и без того дававшая себя знать.

503. Предмет договора. Предметом locatio-conductio rei могли быть вещи и движимые, и недвижимые; но из движимых вещей — только такие, которые не принадлежат к числу потребляемых, так как иначе была бы не исполнима обязанность нанимателя возвратить по окончании найма ту самую вещь, какая была получена по договору. Необязательно было, чтобы наймодатель был собственником сдаваемой вещи: можно было отдать внаймы и чужую вещь.

В Дигестах Павел рассказывает такой казус. Одно лицо сдало другому не принадлежащее первому здание за 50; наниматель пересдал его третьему лицу за 60 (о поднайме — см. п. 506); собственник здания не соглашается на проживание в нем этого третьего лица и требует его выселения. По поводу этого казуса римский юрист говорит, что, поскольку выселение третьего лица приведет к ответственности перед ним нанимателя, последнему придется потерять сумму 60, за которую был сдан дом; в этой сумме наниматель предъявит иск к первому лицу, сдавшему внаймы чужую вещь (D. 19. 2. 7).

Из этого решения Павла видно, что принципиальный вопрос о действительности договора сдачи в наем не принадлежащей наймодателю вещи сомнений не вызывает; все рассуждения юриста ве-дутся в такой плоскости, что, поскольку сдающий чужую вещь не может обеспечить нанимателю беспрепятственное пользование вещью, он должен возместить ущерб, понесенный нанимателем от нарушения договора.

Помимо вещей в подлинном смысле, или вещей телесных, в качестве предмета договора найма в источниках упоминаются и некоторые права, например узуфрукт (D. 7. 1. 12. 2), так называемые нетелесные вещи, res incorporates.

Вознаграждение за пользование (наемная плата) нормально должно определяться в денежном выражении; только в договорах сельскохозяйственной аренды допускается определять арендную плату в натуре (известное количество продуктов, в частности — известная доля урожая), откуда такие арендаторы получили и наименование — coloni partiarii, арендаторы из доли, арендаторы-дольщики (D. 19. 2. 25. 6). Если в других случаях лицо, получающее вещь в пользование, принимало на себя обязательство дать за это в пользование другую вещь и т.п., то такой договор не считался за locatio-conductio, а рассматривался в качестве своеобразного договора (D. 19. 5. 5. 2).

Срок не является необходимым элементом договора locatio-conductio rei: возможно предоставление вещи в пользование на неопределенный срок, и тогда договор в любое время может быть прекращен по заявлению каждой стороны.

504. Обязанности наймодателя. На наймодателе лежит обязанность предоставить нанимателю пользование нанятой вещью (или вещью и плодами от нее) — uti, frui, licere praestare. Вместе с вещью должны быть переданы и принадлежности к ней (например, при сдаче земельного участка обычный инвентарь: quae soleat instrumenti nomine conductor! praestare) (D. 19. 2. 19. 2).

Вещь должна быть предоставлена своевременно. Несоблюдение этой обязанности дает нанимателю право отступиться от договора. В Дигестах дается такой казус.

Снят земельный участок на пять лет; в течение первого года наниматель не был допущен к пользованию участком; за нанимателем признается право отказаться от договора, хотя бы в дальнейшем наймодатель и был готов предоставить участок нанимателю. Это право нанимателя мотивируется тем, что, не получив нанятого участка, он, вероятно, снял другой, так что, если бы наймодатель мог настаивать на соблюдении договора, нанимателю пришлось бы платить арендную плату за два участка, а для этого нет оснований (sera est enim patientia fruendi, quae offertur eo tempore, quo frui colonus aliis rebus illigatus non potest, т.е. запоздалым является предоставление пользования, предлагаемое тогда, когда наниматель уже вступил в другой договор и не может брать в пользование данный участок — D. 19. 2. 24. 4).

Своевременность предоставления понимается, конечно, в жизненно разумных границах; так, если в приведенном примере с пятилетней арендой наймодатель предоставил пользование участком с опозданием на несколько дней, такая просрочка не оправдывает отказа нанимателя от договора.

Обязанность наймодателя предоставить нанимателю вещь в пользование не исчерпывается однократной передачей вещи нанимателю: наймодатель обязан в течение всего срока найма обеспечить нанимателю возможность спокойного и соответствующего договору пользования вещью. Для этого наймодатель должен производить необходимый ремонт отданной внаем вещи, чтобы поддерживать ее в течение всего срока договора в годном для пользования состоянии, устранять препятствия, которые может встретить с чьей-либо стороны наниматель, и т.п.

Ех conducto actio conductori datur. Competit autem ex his cau-sis fere: ut puta si re quam conduxit frui ei non liceat (forte quia possessio ei aut totius agri aut partis non praestatur, aut villa non reficitur vel stabulum vel ubi greges eius stare oporteat) vel si quid in lege conductionis convenit, si hoc non praestatur, ex conducto agetur (D. 19. 2.15). — Нанимателю дается actio con-ducti. Этот иск он получает почти только по следующим основаниям: например, если для него оказывается невозможным пользование (быть может, потому, что ему не предоставляется владение всем участком или частью его либо если не ремонти-руется дом, стойло или то место, где ему нужно разместить стадо); тем же иском может воспользоваться наниматель и в том случае, если ему не предоставляется то, что специально предусмотрено содержанием договора.

Если предоставленная в пользование вещь оказывается непригодной для пользования или, по крайней мере, это пользование не дает всего того хозяйственного эффекта, какое наниматель с достаточным основанием рассчитывал от него получить, то, как видно из приведенных в источниках казусов, применялись принципы, аналогичные тем, на которых строилась ответственность продавца за недостатки проданной вещи. Так, если нанимателю при заключении договора были известны или должны были быть известны недостатки нанятой вещи, наймодатель не несет ответственности; договор сохраняет свою силу. Например, наниматель снял vitiosas aedes, здание, находящееся в неисправном состоянии; по словам Ульпиана, такие наниматели habent quod sibi imputent (имеют, за что им нужно винить себя) (D. 39. 2. 13. 6). С другой стороны, знание или незнание о недостатках вещи самого наймодателя может иметь значение для определения характера последствий предоставления вещи с пороками, но не оправдывает наймодателя. Например, берут внаймы винные бочки, которые оказываются худыми, и вино вытекает; наймодатель отвечает за это даже в том случае, если он сам не знал об этом недостатке бочек (пес ignorantia eius erit excusatio, его незнание не послужит для него извинением); иное дело, если сдается в аренду пастбище, а на нем выросла вредная трава и скот нанимателя погиб или ухудшился: наймодатель обязан возместить нанимателю quod interest (в размере его интереса), если наймодателю были известны свойства травы на сданном пастбище; но если он сам не знал о вредных свойствах травы, он только теряет право на получение наемной платы (D. 19. 2. 19. 1).

Ответственность наймодателя за недостатки сданной внаймы вещи выражается в возмещении всего интереса нанимателя в тех случаях, когда вещь оказывается непригодной для пользования по тому назначению, какое имелось в виду договором. Однако возможно в этих случаях и иное последствие, а именно: нанимателю принадлежит право отказаться от договора. Если пользование вещью возможно, но с меньшим хозяйственным эффектом и удобствами, наниматель может с помощью actio conducti требовать снижения наемной платы (D. 19. 2. 25. 2; 27. pr.).

Наймодатель отвечает за всякую вину (omnis culpa): ubi utriusque utilitas vertitur; ut in empto, ut in locato, et dolus et culpa praestatur (в таких договорах, которые направлены на удовлетворение интересов обеих сторон, как в договоре купли, найма... имеет место ответственность и за dolus, и за culpa) (D. 13. 6. 5. 211).

Наймодатель, нарушающий договор, обязан возместить нанимателю весь ущерб, который он терпит от этого, включая и lucrum, т.е. ту выгоду, которую должен был получить от этого договора наниматель (quanti eius interfuit frui, in quo etiam lucrum eius continebitur) (D. 19. 2. 32).

Если невозможность пользования вещью для нанимателя наступает без вины в том наймодателя, он не несет за это ответственности перед нанимателем, но и не имеет права требовать наемную плату за то время, пока пользование вещью было невозможно по такой случайной причине (D. 19. 2. 33). Из этого можно сделать вывод, что риск в данном случае лежит на наймодателе: periculum est locatoris.

Наймодатель обязан также платить за отданную внаймы вещь всякого рода публичные повинности, налоги и пр. (D. 43. 10. 1. Unica. 3).

505. Обязанности нанимателя. Наниматель обязан платить наймодателю за пользование вещью условленную наемную плату пропорционально времени пользования. По общему правилу наемная плата вносилась по истечении соответствующего промежутка времени (postnumerando); при наличии специального соглашения сторон наемная плата могла вноситься и вперед (praenumerando). Если наниматель внес наемную плату вперед, а пользование в течение всего периода, за который внесена наемная плата, оказалось невозможным не по вине нанимателя (например, сгорел или обрушился нанятый дом), нанимателю дается actio condicti для возврата наемной платы (D. 19.2.19.6). Если без вины нанимателя пользование становится менее полным или менее удобным, наниматель имеет право на соответствующее уменьшение наемной платы (D. 19. 2. 27. pr.). Неиспользование нанятой вещи без уважительных причин не освобождает нанимателя от обязанности платежа наемной платы.

Алфен рассматривает такой казус. Наниматель бросил нанятую вещь, испугавшись какой-то опасности, угрожавшей в данном месте; спрашивается, обязан ли он тем не менее вносить наемную плату? Ответ дается такой: если было достаточное основание для страха, то, хотя бы фактически опасности и не было, наниматель освобождается от платежа наемной платы, и к этому (вероятно, составителями Дигест) добавлено: «sed si causa timoris iusta non fuisset, nihilo minus debere» («но если не было достаточного основания испытывать страх, наниматель обязан уплатить за пользование») (D. 19. 2. 27.1).

Однако если обстоятельства не позволили нанимателю использовать нанятое имущество, его обязанность платить наемную плату может иногда отпасть; так именно решается вопрос в том случае, если наймодателю удалось сдать имущество на это время другому нанимателю и получить с него наемную плату: неиспользование нанимателем нанятой вещи не должно причинять ущерба наймодателю, но и не должно его обогащать.

Вопрос о платеже наемной платы получил специальную регламентацию для того случая, когда она определена в натуре в известном количестве продуктов, получаемых при сельскохозяйственной аренде. Различные случайные обстоятельства могут сильно повлиять на урожай и так его понизить, что для арендатора окажется непосильной арендная плата, установленная по договору.

Классические римские юристы (D. 19. 2. 15. 2—5. 7) подошли к этому вопросу так. Во-первых, если имела место vis cui resist! non potest (так называемая непреодолимая сила), вследствие чего пропал урожай, наниматель освобождается от обязанности платежа наемной платы; все вообще необычные случайности относятся на риск наймодателя (si labes facta sit omnemque fructum tulerit, damnum coloni non esse, ne supra damnum seminis amissi mercedes agri praestare cogatur — если произошел обвал и уничтожил все плоды, то это не должно быть ущербом нанимателя, чтобы с него нельзя было принудительно взыскивать наемную плату за участок сверх того убытка, который он терпит от утраты семян). Если же nihil extra consuetudinem accident, ничего чрезвычайного не произошло, то убытки от недорода и т.п. несет наниматель.

В отношении неурожая, постигшего нанятый участок, классические юристы дают еще такое указание: урожайность — дело случайное: один год — неурожайный, а другой — дает обильный урожай; поэтому в неурожайный год, когда арендатору трудно уплатить полную арендную плату, следует допустить remissio mercedis, уменьшение арендной платы; но, если последующие годы будут урожайными, наймодатель получает арендную плату и за неурожайный год.

Наниматель должен пользоваться вещью в соответствии с договором и хозяйственным назначением вещи. Пробелы в договоре должны восполняться, исходя из принципов справедливости (conductor omnia secundum legem conductionis facere debet et si quid in lege praetermissum fuerit, id ex bono et aequo debet praestare, т.е. наниматель должен делать все в соответствии с условиями договора, а что в договоре пропущено — то предоставлять по справедливости (I. 3. 24. 5).

Наниматель несет ответственность за всякого рода повреждения и ухудшения нанятой вещи, если они произошли по его вине (хотя бы легкой, culpa levis): quod si culpa coloni quid eorum (т.е. из предоставленных наймодателем предметов) corruptum sit, ex locato eum teneri (если no вине нанимателя чтонибудь из полученного от наймодателя будет испорчено, наниматель отвечает по actio locati) (D. 19. 2. 19. 2).

По окончании найма нанятая вещь должна быть возвращена без задержки, в надлежащем состоянии. В императорский период (конституцией 484 г.) было установлено, что, если наниматель добровольно нанятую вещь не возвращает, а доводит дело до суда, он присуждается не только к возвращению нанятой вещи, но и к уплате ее стоимости, подобно тому, как отвечает invasor alienae possessionis, захватчик чужого владения; так защищался интерес собственника. Во всяком случае, уже по классическому праву признавалось, что наниматель обязан уплатить убытки, которые несет наймодатель от несвоевременного возвращения нанимателем нанятых вещей.

С своей стороны, наниматель, быть может, сделал на вещь, находившуюся в его пользовании, те или иные издержки. Спрашивается, в какой мере эти его затраты подлежат возмещению со стороны наймодателя?

В Дигестах говорится:

In conducto fundo si conductor sua opera aliquid necessario vel utiliter auxerit vel aedificaverit vel instituerit, cum id non con-venisset, ad recipienda ea quae impendit ex conducto cum domino fundi experiri potest (D. 19. 2. 55. 1). — Если наниматель участка на свои средства как-то увеличил его ценность, возвел какое-то строение или что-то устроил, хотя договором это не было обусловлено, причем эти мероприятия были или необходимыми, или хозяйственно целесообразными, он может предъявить к собственнику участка actio conducti о возмещении ему сделанных затрат.

Наоборот, в отношении всякого рода пристроек к нанятому зданию Ульпиан (присоединяясь к мнению более раннего юриста — Лабеона) решает вопрос в том смысле, что наниматель, с помощью actio conducti, может осуществить ius toUendi (право снять пристроенное), при условии, если от этого нанятое здание не потерпит ухудшения, но сохранит прежний вид (D. 19. 2. 19. 4). Ульпиан не упоминает о том, что сделанные нанимателем пристройки были необходимы или хозяйственно целесообразны. Поэтому два приведенных отрывка источников можно согласовать между собою так, что в тех случаях, когда издержки можно считать необходимыми (impensae necessariae) или полезными, хозяйственно целесообразными (impensae utiles), наниматель имел право требовать от наймодателя их возмещения; если же издержки не имели такого значения, а сделаны были по личному вкусу или желанию нанимателя (impensae voluptuariae), то он не имел права на их возмещение, а мог лишь воспользоваться ius toUendi, правом отделить от вещи «вложения» в нее, при условии, однако, если это можно сделать без ухудшения вещи.

506. Поднаем. Наниматель не лишен права, если нет противоположного соглашения с наймодателем, передать нанятую вещь в пользование другому лицу (поднаем). Nemo prohibetur rem quam conduxit fruendam alii locare, si nihil aliud convenit (C. 4. 65. 6). Разумеется, такая передача нанятой вещи поднанимателю не снимает с нанимателя ответственности перед наймодателем за сохранность вещи и надлежащее ее использование. Наниматель вообще отвечает ОТ своего имени, suo nomine (в данном случае это значит как за свою вину) за вину всех quoscumque induxerit, кого допустит к нанятой вещи (D. 19. 2. И. pr.).

507. Отчуждение сданного в наем имущества. Социально-экономическое положение нанимателя в Риме и преимущественная забота закона о наймодателях сказались на регламентации этого договора, в частности, в том, что римское право строго последовательно проводило обязательственно-правовую природу имущественного найма. Важнейщим выводом из этого принципа было то положение, что, если наймодатель до истечения срока имущественного найма отчуждал сданное имущество, новый собственник не был связан договором своего предшественника (emptori quidem fundi necesse non est stare colonum, cui prior dominus locavit, nisi ea lege emit — С 4. 65. 9), покупатель участка не обязан оставлять на нем арендатора, которому сдал этот участок предыдущий собственник, кроме того случая, когда соответствующее условие было включено в договор купли-продажи. Нередко это выражают афоризмом, что по римскому праву «купля прекращает наем». Этот афоризм не точен: отчуждение сданной внаймы вещи не снимает с наймодателя ответственности перед нанимателем, следовательно, договор между ними не считается прекращенным.

Qui fundum fraendum vel habitationem alicui locavit, si aliqua ex causa fundum vel aedes vendat, curare debet, ut apud emptorem quoque eadem pactione et colono frui et inquilino habitare liceat: alioquin prohibitus is aget cum eo ex conducto (D. 19. 2. 25.1). —

Если сдавший кому-нибудь участок в аренду или помещение почему-нибудь продает этот участок или дом, то он должен позаботиться, чтобы покупатель разрешил арендатору участка и нанимателю помещения продолжать пользоваться этими вещами по заключенному тем или другим договору. В противном случае, если покупатель участка или дома не позволит нанимателю пользование по договору, наниматель будет иметь иск из договора найма к продавцу.

Таким образом, факт отчуждения сданной внаймы вещи не прекращает действия договора найма, но осуществление нанимателем пользования нанятой вещью будет находиться в зависимости от согласия нового собственника вещи, на которого договор предшественника автоматически не распространяется. Если новый собственник не дает нанимателю согласия на пользование вещью, первоначальный наймодатель несет ответственность по договору.

508. Прекращение договора. В некоторых случаях договор locatio-conductio rei мог быть прекращен односторонним отказом от него той или другой стороны. Такое право признавалось за нанимателем, в частности, в том случае, если предоставленная наймодателем вещь оказалась непригодной для пользования: например, снятое жилое помещение соверщенно затемнено соседней постройкой — certe quin liceat colono vel inquilino relinquere conductionem, nulla dubitatio est (D. 19. 2. 25. 2). Несомненно, в этом случае наниматель может отказаться от найма. Наниматель мог также отказаться от договора, если пользование вещью связано с серьезной опасностью (D. 19. 2. 27. pr.).

В ряде случаев имеет право прекратить договор наймодатель.

Diaetae, quam teconductam habere dicis, si pensionem domino insulae solvis, invitum te expelli non oportet, nisi propriis usibus dominus esse necessariam eam probaverit aut corrigere domum maluerit aut tu male in re locata versatus es (C. 4. 65. 3). — Если ты снимаешь квартиру и платишь домовладельцу наемную плату, то тебя нельзя выселить помимо твоего желания, кроме тех случаев, когда домовладелец докажет, что квартира ему необходима для собственных надобностей, или если он желает ремонтировать дом, или если ты плохо обращался с нанятым по-мещением.

По поводу этой конституции нужно заметить, что в ней проглядывает забота не только о наймодателе, но и о нанимателе. Причиной этой сложности мотивов, проникающих конституцию, является то обстоятельство, что в императорском Риме к найму прибегали уже не одни только бедняки, но и представители господствующего класса.

Из приведенной конституции видно, что наймодатель мог прекратить договор, если наниматель не платит наемную плату.

Из Дигест (19. 2. 54. 1) мы узнаем, что прекращение договора допускается, если наниматель не внес наемной платы biennii continui, т.е. за два года подряд. Договор можно расторгнуть, если покупатель злоупотребляет своим правом, пользуется вещью так, что портит ее, и т.д.; если нанятая вещь требует ремонта, а выполнение его невозможно без прекращения пользования нанимателя; наконец.

если вещь оказалась необходимой для личных надобностей наймодателя (последнее основание для прекращения договора еще раз выявляет социально-экономическую зависимость нанимателя, вынужденного оставить нанятый дом или землю только ввиду того, что собственник нанятой вещи имеет личную надобность в ней).

Что касается других оснований прекращения договора найма вещей, то (в дополнение к общим положениям о прекращении обязательств — см. п. 345) нужно заметить, что смерть той или другой стороны не прекращает этого договора (I. 3. 24. 6); но если вещь снята на неопределенное время quoad is qui eam (т.е. вещь) locasset dedissetve, vellet, т.е. пока того желает наймодатель, то смерть наймодателя прекращает договор.

Прекращается договор, в частности, истечением срока. Но если фактически пользование вещью со стороны нанимателя продолжается и по окончании срока, договор считается возобновленным по молчаливому согласию сторон (qui impleto tempore conductionis remansit in conductione, ...reconduxisse videtur — кто продолжает пользоваться нанятой вещью по истечении срока найма, считается вновь нанявшим вещь) (D. 19. 2. 13. И); intellegitur... dominus, cum patitur colonum in fundo esse, ex integro locare — собственник, оставляющий арендатора на участке (по истечении срока аренды), считается сдавшим участок снова (D. 19. 2. 14).

Наем услуг (locatio-conductio operarum)

509. Определение. Договором найма услуг (locatio-conductio operarum) называется такой договор, по которому одна сторона — нанявшийся (locator) принимает на себя обязательство исполнять в пользу другой стороны — нанимателя (conductor) определенные услуги, а наниматель принимает на себя обязательство платить за эти услуги условленное вознаграждение.

Договор locatio-conductio operarum в отличие от locatio-conductio operis, имеющего целью предоставление подрядчиком готового результата работы, имеет содержанием выполнение именно отдельных услуг по указанию нанявшего. Это обстоятельство приводило неизбежно к известной зависимости нанявшегося от нанимателя. Нанявшийся, выполняя известные работы за плату, фактически ставил себя в положение раба и вызывал к себе презрение со стороны рабовладельцев. Поэтому в тех случаях, когда по характеру отношения такая зависимость нанявшегося представлялась унизительной или вообще не подходящей, прибегали к договору поручения (mandatum) (см. п. 527 и сл.). Необходимо, впрочем, заметить, что в условиях рабовладельческого общества договор найма личных услуг вообще не мог иметь большого распространения и сколько-нибудь существенного значения: для выполнения всякого рода услуг в распоряжении рабовладельца были прежде всего рабы. Далее, было в обычае, что вольноотпущенники по специальному соглашению (iurata operarum promissio, см. п. 447) принимали на себя обязательство предоставлять патрону известное число рабочих дней в году для выполнения различных орегае, услуг. Таким образом, обращаться к услугам свободных граждан путем заключения locatio-conductio operarum приходилось нечасто. Содержание договора составляли главным образом повседневные домашние работы, не предполагающие никаких особых способностей или специальных знаний.

Договор найма услуг мог быть заключен или на точно определенный срок, или без указания такого срока, т.е. на неопределенный срок. В этом последнем случае каждая сторона могла в любое время заявить об отказе от договора.

510. Правоотношения сторон. Нанявшийся обязан исполнять в течение срока договора те именно услуги, которые предусмотрены в договоре, притом исполнять лично, без замены себя другим лицом. Наниматель обязан услуги оплачивать в условленном размере. Как и при locatio-conductio rei, уплата наемной платы по договору locatio-conductio operarum производится post numerando, т.е. при сдельной оплате — по выполнении услуг, при повременной оплате — по истечении той единицы времени, за которую производится расчет.

Если нанявшийся не может вследствие болезни или иной причины выполнять условленные услуги, он не имеет права и на вознаграждение. Если же нанявшийся готов оказывать условленные услуги, но его услугами наниматель не пользуется по не зависящим от нанявшегося причинам, последний сохраняет право на вознаграждение. «Qui operas suas locavit, — говорит Павел, — totius temporis mercedem accipere debet, si per eum non stetit, quo minus operas praestet», т.е. «нанявшийся должен получить наемную плату за все время найма, если от него не зависело то обстоятельство, что ему не пришлось предоставлять условленные услуги» (D. 19. 2. 38. pr.). Впрочем, эта норма не была обязательна и не соблюдалась на практике; так, среди договоров, найденных в так называемых Трансильванских триптихах («трансильванских восковых таблицах»), имеется договор locatio-conductio operarum на горные работы, причем в этом договоре содержится условие, что если производство работ в течение некоторого времени будет невозможно вследствие того, что копи будут залиты водой, то наемная плата пропорционально сокращается.

Если услугами нанявшегося не воспользовались вследствие смерти нанимателя, право нанявшегося на оплату согласно договору сохраняется, разве только содержание договора составляет выполнение таких работ, какие связаны с особыми надобностями нанимателя, и предполагалось, что эти услуги выговорены персонально для нанимателя.

Cum quidam exceptor operas suas locasset, deinde is qui eas conduxerat decessisset, imperator Antoninus cum divo Severo rescripsit ad libellum exceptoris in haes verba: «Cum per te non stetisse proponas, quo minus locatas operas Antonio Aquilae solveres, si eodem anno mercedes ab alio non accepisti, fidem contractus impleri aequum est» (D. 19. 2.19. 9). — Некий пере-писчик заключил договор locatio-conductio operarum, a затем его наниматель умер. На заявление, поданное этим переписчиком [очевидно, по поводу отказа наследников уплатить ему по договору] Антоний и Север дали такой ответ:« Так как, по твоим словам, от тебя не зависело, что ты не мог выполнить обещанных услуг Антонию Аквилу [т. е. нанимателю], то справедливость требует, чтобы заключенный с тобой договор был исполнен, если только ты не получил в том же году наемную плату от другого».

В заключительных словах рескрипта выражено то положение, что неиспользование нанимателем услуг нанявшегося не должно служить для последнего источником обогащения путем получения платы за один и тот же период времени от двух нанимателей: зара-ботанное нанявшимся за то время, пока наниматель не пользовался его услугами, засчитывается в счет вознаграждения, причитающегося нанявшемуся по данному договору.

Подряд (locatio-conductio operis)

511. Определение. Договорол< найма работы, подряда — locatio-conductio operis — называется договор, по которому одна сторона — подрядчик, conductor, принимает на себя обязательство исполнить в пользу другой стороны — заказчика, locator, известную работу, а заказчик принимает на себя обязательство уплатить за эту работу определенное денежное вознаграждение.

Отличие этого договора от предыдущего договора, locatio-conductio operarum, заключается в том, что по договору locatio-conductio operarum нанявшийся обязан к предоставлению отдельных услуг, договор же подряда направлен на то, чтобы подрядчик дал определенный opus, законченный результат:

«Ореге locatio-conductio»: his verbis Labio significari ait id opus, quod Graeci apotelesma vocant, non ergon, id est ex opere facto corpus aliquod perfectum (D. 50. 16. 5. 1). — Выражение «locatio-conductio operis», no словам Лабеона, означает такую работу, которую греки обозначают термином «законченный труд» [результат труда], в противоположность «работе» [как трудовому процессу], т.е. некоторый окончательный результат выполненной работы.

Речь идет именно о найме работы: заказчик, сдающий работу, именуется locator, а лицо, исполняющее работу, называется conductor.

На характеристику договора не влияет, договариваются ли стороны так, чтобы вся сумма вознаграждения за работу была уплачена полностью по сдаче работы или оплата работы должна производиться по частям, по мере выполнения ее:

Non... quiquam interest, utrum uno pretio opus an in singulas operas collocatur, si modo universitas consummationis ad con-ductorem pertinuit (D.19.2.51.1).— Нисколько не важно, сдана ли работа за единую цену или с оплатой по отдельным частям работы, если только на подрядчика возложено представить законченный результат.

Как уже упоминалось выше (п. 500), договор подряда в тех случаях, когда подрядчик работает со своим материалом (полностью или в части), близко подходит к договору купли-продажи. Разграничительная линия между обоими этими договорами проводится римскими юристами в зависимости от того, кто дает самый существенный материал для выполнения работы.

Sabinus respondit, si quam rem nobis fieri velimus, veluti statu-am vel vas aliquod seu vestem, ut nihil aliud quam pecuniam daremus, emptionem videri, nec posse uUam locationem esse, ubi corpus ipsum non datur ab eo, cui id fieret: aliter atque si aream, darem, ubi insulam aedificaret, quoniam tunc a me substantia proficiscitur (D. 18. 1. 20). — Ha обращенный к Сабину вопрос этот юрист ответил, что если мы хотим заказать для себя какую-нибудь вещь, например статую, сосуд или платье, так, что мы не даем мастеру ничего, кроме денег, то это — договор купли: не может быть договора найма в тех случаях, когда тот, для кого выполняется работа, не предоставляет самого материала. Иное дело, если я даю участок, чтобы другое лицо построило на нем дом: здесь самое существенное идет от меня.

Земля является самым основным элементом, обеспечивающим постройку, и, поскольку постройка производится на земле заказчика, договор рассматривается как locatio-conductio.

В Дигестах тот же пример приводится с дополнительным указанием, что, хотя подрядчик, строящий дом sua impensa, передает заказчику право собственности на затраченные материалы, все же договор признается за locatio: beat enim artifex operam suam, id est faciendi necessitatem — специалист сдает свой труд, являющийся необходимым условием возведения здания (D. 19. 2. 22. 2).

В Институциях Юстиниана (3.24.4) повторяется пример, приводимый Гаем, относительно заказа колец; вопрос решается также в зависимости от того, кому принадлежит золото, из которого изго-товляются кольца: если из золота мастера, договор характеризуется как купля-продажа, если из золота заказчика — как подряд. Яволен дает даже обобщение по этому вопросу: quotiens (materia) et immutatur et alienator, emptio magis quam locatio intellegi debet, т.е. в тех случаях, когда имеет место и переработка материала, и отчуждение его, договор является скорее куплей, чем наймом (D. 18. 1. 65).

512. обязанности подрядчика. Подрядчик обязан исполнить и сдать работу как законченный результат в соответствии с договором, исполненным надлежащим образом в смысле и срока, и качества работы. Если подрядчик отступает от договора с согласия нанимателя, то, хотя исполнение и не соответствует условиям договора, подрядчик ответственности не несет (D. 19. 2. 60. 3). При отсутствии в договоре точного срока исполнения работы подрядчик должен исполнить и сдать работу в нормально необходимое для этого время (quatenus vir bonus de spatio temporis aestimasset, т.е. в течение такого промежутка времени, какой признал бы необходимым добропорядочный человек) (D. 19. 2. 58. 1).

Если договором предусмотрено за заказчиком право в случае нарущения подрядчиком срока расторгнуть договор и сдать работу другому подрядчику, то заказчик не имеет права сменить подрядчика раньще наступления срока исполнения работы (поп ante relocari id potest, quam dies efficiendi praeterisset, т.е. не может сдать работу другому подрядчику раньте, чем наступил срок ее исполнения) (D. 19. 2. 13. 10).

Подрядчик отвечает за всякую вину, не исключая легкой (culpa levis). Как говорит Гай, вины подрядчика нет тогда, когда сделано все, что предусмотрел бы самый заботливый человек, diligentissimus (D. 19. 2. 25. 7). Так, например, если сукновал возьмется отделать (выбелить) платье, а это платье прогрызут мыщи, он отвечает по actio locati, потому что должен был принять предохранительные меры против этого; точно так же он отвечает и в том случае, если спутает взятое от разных лиц в отделку платье и выдаст платье данного заказчика другому, хотя бы и по незнанию («ignarus») (D. 19. 2. 13. 6).

Подрядчик обязан представить заказчику результат работы; ему разрешается пользоваться услугами других лиц, но с тем, что за их вину подрядчик отвечает как за свою собственную. В источниках (D. 19. 2. 25. 7) приводится такой казус. Лицо взялось перенести колонну с одного места на другое. При поднятии, переноске или постановке на новое место колонна повреждена. Юрист признает взявшегося исполнить эту работу ответственным, если была при этом какая-нибудь вина лично его и тех лиц, помощью которых он пользовался при исполнении этой работы (союз «и» в данном случае нет основания понимать в смысле необходимости одновременной вины и подрядчика, и его помощников: не может вызывать сомнений, что за свою личную вину подрядчик отвечает, хотя бы его помощники никакой вины не допустили, следовательно, соединения обоих слагаемых — и вины подрядчика, и вины помощников не требуется).

513. Риск случайной гибели или порчи работы. По вопросу о том, кто несет риск случайной гибели или порчи работы, указания источников несколько разноречивы. Основной принцип, по которому решаются в источниках отдельные казусы, сводится к тому, что случайная гибель или порча работы, происшедшие до сдачи исполнения работы, ложатся на подрядчика, после сдачи работы — на заказчика. Так, например, Лабеон решает вопрос применительно к такому случаю, когда подрядчик вырыл согласно договору канаву, а происшедший обвал всю эту работу испортил (D. 19. 2. 62). Однако в том же отрывке источников приводится мнение Павла, который проводит различие: если этот обвал произошел soli vitio (вследствие порока или ненормальности в самом земельном участке), то последствия обвала ложатся на заказчика, а если operis vitio (вследствие дефекта работы), — то на подрядчика; получается, что даже до сдачи работы periculum est locatoris, риск несет наниматель (D. 19. 2. 62).

Преобладающей, однако, надо признать ту точку зрения, что до сдачи исполнения работы риск несет подрядчик (D. 19. 2. 36). По-видимому, Павел имеет здесь в виду не простую случайность, а действие стихии, последствия которой и другие римские юристы были склонны относить на счет нанимателя. Яволен в Дигестах (19. 2. 59) относит на locator'a риск в том случае, если vi naturali veluti terrae motu, силой природы; например, землетрясением частично уничтожается построенное подрядчиком здание; еще определеннее говорит Флорентин: «si vi maiore opus prius interciderit, quam adprobaretur, locatoris periculo est», т.е. если работа погибнет до одобрения заказчиком вследствие неодолимой силы, то это ложится на риск нанимателя (D. 19. 2. 36).

Риск обычных случайностей до сдачи работы несет подрядчик, после сдачи — наниматель. Наниматель несет неблагоприятные последствия случайной порчи работы и в том случае, если эта случайность наступила, хотя и до одобрения работы, но работа должна была получить одобрение (si tale opus fuit, ut probari deberet) (D. 19. 2.3).

514. Обязанности нанимателя. На обязанности нанимателя, locator, лежит уплатить условленное вознаграждение.

Если в процессе исполнения работы выясняется невозможность исполнить работу за условленную цену, в основание которой положена смета, составленная подрядчиком, от нанимателя зависит или согласиться на увеличение вознаграждения подрядчика, или приостановить работу и отказаться от договора. Если подрядчик вопреки указанию заказчика о прекращении работы будет ее продолжать, заказчику дается actio locati, с помощью которой он может требовать от подрядчика возвращения неизрасходованной части аванса, уплаченного заказчиком (D. 19. 2. 60. 4) и, следовательно, — расторжения договора.

Если наниматель произвольно отказывается принять от подрядчика исполненную им работу, то следует признать, что он не освобождается от обязанности уплатить подрядчику предусмотренное договором вознаграждение (подобно тому, как в источниках решается этот вопрос в отношении iocatio-conductio operarum). Если наниматель прервал выполнение заказанной работы раньше срока и подрядчику удалось использовать освободившееся время на другой работе, его заработок по этой второй работе засчитывается в счет вознаграждения, причитающегося ему от первого нанимателя.

515. Lex Rhodia de iactu. Одним из практически важных случаев применения locatio-conductio operis была перевозка, в частности, перевозка морская. В связи с тем что в Греции значительно раньше Рима развилось мореплавание, там раньше стали складываться морские обычаи, позднее рецепированные Римом. Так, в связи с морской перевозкой сложилась в греческом праве и потом перешла в римское право специальная норма, известная под именем lex Rhodia de iactu (родосский закон о выбрасывании).

Если во время морского плавания возникает общая опасность и для корабля, и для перевозимого груза и для предотвращения этой опасности капитан корабля оказался вынужденным часть груза выбросить в море, то проистекающие отсюда убытки распределяются между теми, кому угрожала опасность. «Lege Rhodia cavetur, ut, si levandae navis gratia iactus mercium factus est, omnium contributione sarciatur quod pro omnibus datum est», т.е. родосским законом предусматривается, что если для спасения корабля выбрасывается груз в море, то ущерб, получаемый от этого и вызываемый интересами всех, должен возмещаться путем распределения между всеми (D. 14. 2. 1). Это распределение осуществлялось следующим образом. Собственники выброшенного груза, являющиеся locator'aMH по отношению к хозяину корабля, взявшемуся их перевезти, предъявляют к этому последнему actio locati, а хозяин корабля получал actio conducti тем грузохозяевам, грузы которых были спасены, ut detrimentum pro portione communicetur (чтобы ущерб распределился пропорционально).

Договор товарищества (societas)

516. Понятие о договоре товарищества. Цель договора товарищества, а вместе с тем и основное его содержание так описываются в Институциях Гая:

Societatem coire solemus aut totorum bonorum aut unius alicuius negotii, veluti mancipiorum emendorum aut vendendorum (Гай. 3. 148). — Мы имеем обыкновение вступать в товарищество или в отношении всего имущества, или для какого-нибудь одного дела, например для покупки или продажи рабов.

Как договор консенсуальный, т.е. заключаемый nudo consensu (простым соглашением), societas относится к так называемому ius gentium, т.е. доступен не одним только римским гражданам, но и всем вообще, naturali ratione — по естественному разуму (Гай. 3. 154).

517. Основные элементы договора. Из приведенных выше слов Гая вытекают следующие основные элементы договора societas: а) объединение лиц; б) для достижения какой-то общей хозяйственной цели. Само собой понятно, что недопустимо товарищество для осуществления недозволенной или безнравственной цели: rerum inhonestarum nullam esse societatem, т.е. не может быть товарищества для достижения нечестных целей (D. 17. 2. 57).

518. Происхождение договора. Достаточного материала в источниках для ответа на вопрос об историческом происхождении товарищеского договора до последнего времени не было. В специальной литературе пользовался большим распространением тот взгляд, что societas возникла на почве семейной общности имущества, главным образом среди сонаследников, объединявшихся для совместной охраны своего имущества и управления им. Быть может, ввиду такого происхождения товарищества Ульпиан говорит, что societas ius quodammodo fraternitatis in se liabeat (товарищество содержит в себе как бы право братства) (D. 17. 2. 63). Историческим происхождением договора товарищества из семейных отношений объясняют и ту особенность societas omnium bonorum (т.е. как раз того вида товарищества, который напоминает семейные отношения), что товарищ, которому приходится отвечать перед другими товарищами (по actio prosocio), пользуется так называемым beneficium competentiae, т.е. может требовать, чтобы при взыскании ему оставили необходимые средства для существования.

За последнее время эта точка зрения получила опору в найденных в 1933 г. новых фрагментах Институций Гая. К договору товарищества относится следующий новый фрагмент (приведен у Girard, Textes de droit romain, 1937 г., стр. 312-a; Гай. 3.154-а-154-б):

154-а. Est autem aliud genus societatis proprium civium Roma-norum. Olim enim mortuo patrefamilias inter suos heredes quaedam erat legitima simul et naturalis societas, quae appella-batur ercto non cito, id est dominio non diviso: erctum enim dominium est, unde erus dominus dicitur: ciere autem dividere est: unde caedere et secare (et dividere) dicimus. — Есть другой род товарищества, в котором могли состоять только римские граждане. Некогда, в случае смерти отца семейства, между его наследниками устанавливалось некое товарищество, одновременно и законное, и естественное, которое называлось товариществом неразделенных наследников, т.е. неразделенных собственников, ибо наследство означает собственность, почему наследника называют собственником, а «ciere» означает «делить», откуда мы производим слова «рубить», «рассекать» и «делить».

154-Ь. Alii quoque qui volebant eandem habere societatem pote-rant id consequi apud praetorem certa legis actione, in hac autem societate fratrum ceterorumve qui ad exemplum fratrum suorum societatem coierint, illud proprium (ierat) (uunus) quod vel unus ex sociis communem servum manumittendo Uberum faciebat et omnibus libertum adquirebat: item unus (rem) communem manci-pando eius faciebat, qui mancipio accipiebat... — Если другие лица желали состоять в таком товариществе, они могли осуществить это, получив у претора определенную legis actio. Этому товариществу братьев [т.е. в случае семейной общности], а также и товариществу других лиц, вступивших в товарищество по примеру семейной общности, было свойственно то, что, если один из товарищей отпускал на волю общего раба, он этим делал его свободным и вольноотпущенником в отношении всех товарищей: точно так же, когда один передавал по манципации общую вещь, он делал ее собственностью приобретателя.

519. Виды товарищества. Договором товарищества создается, в той или иной мере, имущественная общность.

Общность имущества может быть установлена по договору в самых разнообразных размерах и формах. Пределы общности в смысле ее размеров определены Гаем как societas totorum bonorum, общность всего имущества, настоящего и будущего, включая и случайные (ех fortuna) приобретения (D. 17. 2. 73), с одной стороны, и societas unius negotii (или unius rei), объединение для отдельного, единичного дела, с другой стороны.

Между этими двумя крайними пределами возможны самые разнообразные комбинации. Особенным распространением пользовалась societas quaestus — договор, по которому члены товарищества объединяют свое имущество, предназначенное для определенной промышленной деятельности, и все (как положительные, так и отрицательные) результаты этой деятельности (но не случайные поступления, iucrum ех fortuna).

Эта форма товарищеского соединения была настолько распространенной, что Ульпиан (D. 17. 2. 7) говорит, что если договор товарищества заключен simpliciter, просто, без подробных указаний, si поп fuerit distinctum (т.е. стороны не определили, на что именно распространяется общность), то «[societas] videtur coita esse universorum, quae ex quaestu veniunt, hoc est id quod lucrum ex emptione venditione locatione conductione descendit», т.е. считается, что societas установлена для объединения всего получаемого от quaestus, промышленной деятельности, т.е. выгоды, какая может получиться от купли-продажи либо найма.

Различны и возможные формы товарищеских объединений с точки зрения характера прав на объединяемое имущество: общность имущества товарищей может выразиться в наиболее сильной форме—в образовании права общей собственности; это всегда бывает при societas omnium bonorum. При societas omnium bonorum все имущество, принадлежащее лицам, вступающим в этот договор, немедленно становится общим всех их имуществом, так как хотя бы и не было специальной традиции, но предполагается молчаливая традиция (D. 17.2. 1. 1;2);но нет препятствий и к тому, что товарищи ограничиваются установлением обязательственных взаимоотношений, обращают свои имущественные ценности на некоторую общую цель, сохраняя каждый за собой свое индивидуальное право собственности.

520. Вклады. Договор товарищества предполагает вклады со стороны каждого из товарищей и участие товарищей в прибылях и убытках.

Вклады товарищей могут состоять в имущественных взносах: деньгами, другими имущественными ценностями, услугами («нередко, — говорит Гай, 3. 149, — opera alicuius pro pecunia valet» — услуга лица имеет такое же значение, как и деньги), сочетанием отдельных из названных форм. Как уже отмечено выше, вклады могут, по намерению сторон, быть соединены в качестве общей собственности всех товарищей, а могут остаться в собственности каждого товарища и поступить лишь в общее всех пользование для целей товарищества. Деньги и другие заменимые вещи, если они соединены в одну массу и утратили индивидуальность, неизбежно становятся общей собственностью всех товарищей.

Равенство вкладов и долей участия товарищей в общем деле не является необходимым (D. 17. 2. 7), но при отсутствии в договоре указаний доли участия товарищей предполагаются равными (D. 17. 2. 29. pr.).

521. Участие в прибылях и убытках. Гай отмечает (3. 149) спорность вопроса о том, допустимо ли заключение договора товарищества на таких условиях, когда отдельный товарищ в прибылях участвует в большей доле, а в убытках — в меньшей доле. Были в Риме юристы (Муций), которые считали это contra naturam societatis, противоречащим природе товарищества. Но возобладало, по словам Гая, другое мнение (Сервия Сульпиция), а именно, что можно заключить договор товарищества даже на таких условиях, что отдельный товарищ nihil omnino damni praestet, sed lucri partem capiat, si modo opera eius tam pretiosa videtur, ut aequum sit eum cum hac pactione in societatem admitti, т.е. что возможно такое участие в договоре товарищества, когда отдельный товарищ, участвуя в прибылях, вообще не участвует в убытках. Однако такое неравенство Гай обусловливает исключительной ценностью участия в товариществе данного лица, оправдывающей такое его преимущество.

Из этой оговорки видно, что все-таки, как правило, должна быть равномерность в распределении между всеми участниками товарищества и положительных, и отрицательных результатов деятельности товарищества. Это положение подтверждается косвенно и указанием Гая (3.150), что если товарищи не предусмотрели в своем договоре долей, в которых распределяются lucrum (выгоды) и damnum (убытки), то предполагается, что acquis ех partibus commodum et incommodum inter eos commune esse, т.е. что выгоды и невыгоды, прибыли и убытки, распределяются между всеми поровну. Точно так же, если в отношении распределения, допустим, lucrum, положительных результатов деятельности товарищей, в договоре прямо указаны доли отдельных товарищей (неравные), а в отношении отрицательных последствий, убытков, damnum, никакого указания не дано, убытки должны быть разложены между отдельными товарищами в такой же пропорции (similes partes erunt), как прибыль. Во всяком случае, недопустимым признавался такой договор, по которому на одного из участников товарищества возлагается исключительно несение убытков без какого-либо участия в прибылях от ведения общего дела, а другому — предоставляются одни только доходы. «Aristo refert, — говорит Ульпиан, — Cassium respondisse societatem talem coiri non posse, ut alter lucrum tantum, alter damnum sentiret, et banc societatem leoninam solitum appellare: et nos consentimus talem societatem nullam esse» (D. 17. 2. 29. 2). Юрист здесь присоединяется к своему предшественнику Кассию, давшему отрицательный ответ на заданный ему вопрос о том, возможно ли заключение договора товарищества на таких условиях, что один из товарищей будет получать только прибыль от общего дела, а другой, не участвуя в прибылях, будет только нести убытки: такой договор товарищества является недействительным (юрист говорит, что такое товарищество принято называть societas leonina, львиное товарищество, намекая на известную басню Эзопа, в которой лев, проведя совместно с ослом охоту, при дележе добычи все доли забрал себе). «Sicuti lucrum, ita damnum quoque commune esse oportet», — говорит тот же Ульпиан (D. 17. 2. 52. 4), т.е. как прибыль, так и убыток должны быть общими.

Вообще, товарищество, заключенное со злым умыслом или для обмана, недействительно, так как «fides bona contraria est fraudi et dolo» (добрая совесть несовместима, противна обману, и умыслу) (D. 17. 2. 3. 3), а договор societas есть именно сделка bonae fidei.

522. Определение договора. Таким образом, договор товарищества, societas, можно определить следующим образом: под societas, или товариществом, разумеется договор, по которому двое или несколько лиц объединяются для осуществления общей дозволенной хозяйственной цели, участвуя в общем деле имущественным вкладом или личной деятельностью или сочетанием имущественного взноса с личным и услугами, с тем что прибыли и убытки от ведения общего дела распределяются между всеми товарищами в предусмотренных договором долях, а при отсутствии в договоре указаний по этому вопросу — поровну.

Срок не является при договоре товарищества существенно необходимым условием (essentiale negotii): оно может быть установлено на определенный срок, может быть заключено in perpetuum, id est dum vivunt (т.е. навсегда, на все время жизни — D. 17. 2. 1. pr.), просто — без всякого срока или на неопределенный срок. В двух последних случаях все-таки не устанавливается пожизненной связанности сторон ввиду того, что за товарищем признавалось, с соблюдением известных условий, право одностороннего отказа от договора (см. п. 526).

523. Юридические отношения на почве договора товарищества. Societas в римском праве не признавалась самостоятельным носителем прав и обязанностей (юридическим лицом). Если иногда римские юристы и говорят об имуществе товарищества, то все-таки этим не имеется в виду сказать что-либо большее, чем имущество всех товарищей: субъектами прав и обязанностей являются только сами socii.

На почве договора товарищества складываются юридические отношения по двум линиям: а) между товарищами (внутренние отношения) и б) между товарищами и третьими лицами (внешние отношения).

524. Внутренние отношения (между товарищами). Права и обязанности товарищей в отношении друг друга состоят в следующем:

(1) Каждый товарищ должен представить вклад, какой обязался внести для общего дела. Если вклад состоит в оказании услуг, товарищ должен эти услуги выполнять.

Среди римских юристов, а за ними и среди истолкователей источников, возбуждал неясности и споры вопрос о том, на ком лежит риск случайной гибели и порчи вещей, которые отдельные товарищи обязались внести в виде вклада. По словам Ульпиана (D. 17. 2. 58. pr.) Цельз дал однажды по поставленному перед ним вопросу на эту тему следующую консультацию. Фактический состав казуса, переданного на разрешение Цельза, сводился к следующему. Два лица, из которых одно имело трех лошадей, а другое одну, договорились образовать товарищество unius rei, соединив всех этих лошадей в четверку. Лошадь второго участника товарищества затем погибает по случайной причине. Перед юристом был поставлен вопрос: ложится ли этот случайный ущерб полностью на собственника лошади или, поскольку эта лошадь по договору входит в имущество образовавшегося товарищества, ущерб должен считаться общим и ложиться на обоих товарищей?

Цельз в своей консультации разрешает этот вопрос неодинаково, в зависимости от того, для какой цели имелось в виду образовать четверку лошадей. Если эти два товарища, соединяя четырех лошадей, имели в виду совместную эксплуатацию составленной четверки, например занятие извозным промыслом, то погибшая лошадь являлась подлинным вкладом в товарищество, в котором у одного товарища —три доли, у другого — одна; с момента заключения договора эти четыре лошади составляют общий товарищеский фонд, и риск случайной гибели лошади несут товарищи совместно. Если же соглашением товарищей имелась в виду только совместная продажа четырех лошадей, а не эксплуатация их, если договор не был societas habendae quadrigae, т.е. о том, чтобы иметь и эксплуатировать четверку лошадей, а только societas vendendae quadrigae, для продажи четверки, то в этом случае лошадь не является вкладом в собственном смысле слова и последствия случайной гибели лошади должен нести ее собственник.

Тот же Цельз (по дальнейшему изложению фрагмента из Ульпиана — D. 17. 2. 58. 1) проводит различие между вещами индивидуальными, риск гибели которых ложится на всех товарищей, даже если фактически вещь еще не передана на общее дело, и вещами, определяемыми родовыми признаками, риск случайной гибели которых несут все товарищи только с момента передачи их в качестве вклада.

На основании изложенного места источников делается общий вывод, что риск случайной гибели вещей, вносимых в качестве вкладов по договору товарищества, ложится на всех товарищей, притом в отношении индивидуальных вещей с момента заключения договора, а в отношении вещей, определяемых родовыми признаками, с момента их передачи.

Равным образом, и риск случайных потерь и убытков при самом ведении товарищеского дела также несут все товарищи совместно.

Ульпиан рассказывает такой казус. Несколько лиц заключили договор товарищества для ведения торгового предприятия. Одному из них нужно было поехать за товарами. В пути он попал в руки разбойников, лишился своих денег и различных вещей; рабы его были при этом нападении ранены. Ульпиан ссылается на мнение Юлиана, который считал, что этот ущерб должен быть общим; с помощью actio pro socio потерпевший товарищ может отнести на других соответствующих долю ущерба: ведь если бы первый товарищ не поехал за товарами для общего дела, он не понес бы этого вреда. Ульпиан мотивирует решение так: sicuti lucrum, ita damnum quoque commune esse oportet, quod non culpa socii contingit — как доходы, так и ущерб должен быть общим, если он наступил не по вине товарища (D. 17. 2. 52. 4).

(2) Каждый из товарищей должен относиться к общему делу, а следовательно, и к интересам других товарищей, заботливо и внимательно. Относительно степени заботливости, требуемой от каждого товарища, Гай дает нам следующее указание, выделяющее договор societas из ряда других договоров:

Socius socio etiam culpae nomine tenetur, id est desidiae atque negligentiae. Culpa autem non ad exactissimam diligentiam dirigenda est: sufficit etenim talem diligentiam communibus rebus adhibere, qualem suis rebus adhibere solet: quia qui parum dili-gentem sibi socium adquirat, de se queri debet (D. 17. 1. 72). — Один товарищ отвечает перед другим также не только за dolus, но и за culpa [т.е. за беззаботность и небрежность, с которой товарищ относится к общему делу]. Но в этом случае culpa нельзя сводить к несоблюдению exactissima diligentia, особо тщательной заботливости; достаточно, чтобы со стороны данного товарища была приложена к общим делам такая заботливость, какую он обычно применяет к своим делам, так как кто берет себе в товарищи недостаточно заботливого человека, должен пенять на себя.

Этим текстом устанавливается своеобразное требование относительно необходимой заботливости и осмотрительности, которую должен проявлять каждый участник товарищества. При других договорах от контрагента требуют или соблюдения поведения хорошего хозяина, или, по крайней мере, заботливости обыкновенного, среднего человека, то и другое в отвлеченной мерке, т.е. подходя с точки зрения некоторого, наблюдаемого вообще, поведения людей той или иной категории.

В противоположность этому в договоре товарищества поведение товарища меряют конкретной меркой — тем уровнем заботливости, на котором фактически находится данное конкретное лицо. Товарищ не должен относиться к общему делу хуже, чем к своим делам: проявлять diligentia quam suis rebus adhibere solet, заботливость, какую он имеет обыкновение проявлять к своим делам; это и значит — отвечать за culpa in concreto. При таком масштабе товарищ, ведущий свои дела беззаботно и небрежно, не будет отвечать перед товарищами, если к общему делу он отнесется с обычной для него беззаботностью. Гай оправдывает такой масштаб ответственности тем, что, объединяясь для общей хозяйственной цели, товарищи должны знать, с кем они объединяются; если они принимают в свой состав лицо, нерадиво ведущее свои собственные дела, они сами виноваты в неосмотрительности, и нет оснований приходить им на помощь.

Само собой разумеется, что за dolus товарищ отвечает безусловно, как и всякий другой (D. 17. 2. 45).

(3) Каждый из товарищей, ведя общее дело, обязан получаемые им в связи с этим денежные суммы, вещи и т.д. не присваивать себе, а вносить в соответствии с договором на общий счет, для распределения между всеми товарищами. Сообразно с этим каждый товарищ имеет право требовать от других товарищей, чтобы и издержки, понесенные им, и обязательства, в которые ему пришлось вступить при ведении общего дела, не оставались на нем одном, но также были распределены между всеми в соответствии со смыслом договора.

Павел говорит, что если товарищ купит что-либо, то по самой сделке (очевидно, после фактической передачи ему вещи) непосредственно собственником купленной вещи становится этот товарищ, но societatis iudicio cogitur rem communicare, т.е. no иску товарищей его можно заставить отнести вещь на общий счет (D. 17. 2. 74). Та же мысль выражена Павлом применительно к доходам и расходам: если я состою с тобой в товариществе и ввиду этого у нас имеются общие вещи, на которые, с одной стороны, мне приходится делать затраты, а с другой стороны, ты получаешь от этих вещей плоды, доходы, то по этому поводу мне дается actio pro socio (иск из договора товарищества) или же actio communi dividundo (иск о разделе общего имущества); с предъявлением одного иска нельзя уже предъявить другой (D.17.2. 38.1).

(4) Actio pro socio, даваемая каждому из товарищей в отношении других товарищей, не только принадлежит к числу actiones bonae fidei (см. п. 62), но и сопровождается infamia, бесчестьем для того, кто присуждается по этому иску. Такой характер иска объясняется особым характером договорных отношений между товарищами, проникнутых исключительным взаимным доверием; нарушение этого доверия бесчестит товарища.

525. Внешние отношения между товарищами и третьими лицами. Товарищество, как уже указано выше (п. 523), не представляло собой в римском праве юридического лица. Поэтому, выступая вовне по делам всех товарищей, отдельный товарищ действовал лично от себя, и все права и обязанности, вытекавшие из его действий, возникали в его лице: он становился и управомоченным, и обязанным. Только после того, как товарищ сдавал полученные им деньги и ценности in communem aream в общую кассу, контрагенты этого товарища могли предъявить иск и к другим товарищам как обогатившимся от данной сделки; такой иск назывался actio de in rem verso utilis, иск, аналогичный тому, который давался к домо-владыке, обогатившемуся из сделки подвластного (D. 17. 2. 82).

526. Прекращение товарищества. В качестве договора строго личного и основанного на особом взаимном доверии товарищество прекращается, как только отпадает доверие или вообще согласие всех товарищей на продолжение общего дела. По словам Гая (3. 151), товарищество остается лишь до тех пор, пока товарищи продолжают оставаться в согласии. Даже если товарищи примут на себя взаимное обязательство не прекращать объединения, такое обязательство не имеет силы (D. 10.3.14.2). Nulla societatis in aeternum coitio est (D. 17. 2. 70), т.е. не может быть товарищества навеки. Как только кто-либо из товарищей заявляет о своем отказе оставаться в товариществе, товарищество прекращается.

Таким образом, из специфически личного характера товарищества вытекает, что оно прекращается односторонним отказом товарища от договора. Однако если товарищество заключено на срок, а отказ товарища заявлен без достаточного основания, то такой товарищ (по словам Павла) socium а se, поп se а socio liberat, т.е. другого товарища освобождает от обязанностей по отношению к себе, но себя не освобождает от обязанностей по отношению к товарищу. Павел поясняет затем: если после заявления об отказе от договора будет получена прибыль (compendium), отказавшийся товарищ в ней не участвует; но если будет dispendium (затраты, убыток), соответствующая доля ляжет и на отказавшего (D. 17. 2. 65. 6). Это место источников следует понимать в том смысле, что юрист не имеет в виду такое положение вообще на весь срок договора; речь идет лишь о тех мероприятиях, которые уже начаты и которые отказавшийся бросил на середине. Отказ от договора вообще не должен быть заявлен intempestive, несвоевременно (D. 17. 2. 14; 17. 2), т.е. товарищ, не желающий продолжать договорные отношения с товарищами, должен приурочить свой отказ к такому моменту, когда это связано с наименьшими невыгодами для дела.

Если не допускается несвоевременный отказ от договора, то тем более недопустим отказ от договора с прямым намерением использовать одному предстоящее lucrum.

Так, Гай (3.151) сообщает нам такой случай. Одному из участников societas totorum bonorum (т.е. товарищеского объединения во всем имуществе) предстоит получение наследства; не желая, чтобы оно поступило в общее имущество товарищей, это лицо с этой именно целью заявляет об отказе от договора товарищества. Гай говорит нам, что, несмотря на это, другой товарищ может требовать, чтобы наследство стало общим (lucrum communicare). Если после заявления отказа от договора товарищ получает какое-то lucrum, которое он не имел в виду при заявлении отказа, это lucrum достанется ему одному.

Другой пример из области societas unius negotii (для совершения одной сделки) дает Павел (D. 17. 2. 65. 4). Два лица заключили societas для покупки определенной вещи. Одно из этих лиц предпочло купить эту вещь исключительно для себя и поэтому заявило отказ от договора: другому товарищу дается actio pro socio в размере полного его интереса в сделке (quanti interest mea); другое дело, если товарищ отказывается от договора только потому, что раздумал: в этом случае нет fraus, коварства, нет и ответственности.

Доходы, которые могут быть получены вышедшим из товарищества уже по заявлении об отказе от договора, поступают к нему полностью.

Из личного характера товарищества вытекает также, что этот договор прекращается смертью одного из товарищей. Гай (3. 152) поясняет это так: кто вступает в договор товарищества, тот избирает certam personam, определенное лицо, и, следовательно, со смертью этого лица договор не может остаться в силе.

По римским воззрениям наряду со смертью лица стоит capitis deminutio (п. 102); поэтому capitis deminutio товарища также прекращает договор. Если участники товарищества тем не менее сохраняют намерение, с которым они вступили в договор (si adhuc consentiant in societatem), то считается, что они образовали новое товарищество (Гай. 3.153).

Равным образом товарищество прекращается в случае несостоятельности кого-либо из товарищей (si cuius ex sociis bona publice aut privatim venierint, если имущество одного из товарищей идет с публичных торгов или продается частным образом) (Гай. 3. 154); сюда относится выражение Модестина, что societas прекращается, между прочим, egestate, в случае «бедности» товарища (D. 17.2.4.1).

Различные случаи прекращения договора товарищества следующим образом резюмированы Ульпианом:

Societas solvitur ex personis, ex rebus ex voluntate, ex actione. Ideoque sive homines sive res sive voluntas sive actio interierit, distrahi videtur societas. Intereunt autem homines quidem maxima aut media capitis deminutione aut morte: res vero, cum aut nullae relinquantur aut condicionem mutaverint, neque enim eius rei quae iam nulla sit quisquam socius est neque eius quae consecrata publicatave sit. Voluntate distrahitur societas renuntiatione (D. 17. 2. 63.10). — Товарищество прекращается вместе с лицами, имуществом, по воле товарищей, действиями. Таким образом, если кончаются люди или имущество, или воля [состоять в товариществе], или действия [в которых выражаются отношения товарищества], прекращается, по-видимому, и товарищество. Люди прекращают свое существование с наступлением capitis deminutio maxima или media либо со смертью. Имущество кончается, если его вообще не остается, или изменяется его юридическое положение: никто не может быть товарищем в отношении несуществующей вещи или вещи, ставшей внеоборотной вследствие того, что она стала res sacra священной вещью, или res publica [вещь государственная]. По воле товарищество прекращается при заявлении отказа.

Ульпиан не пояснил в этом отрывке, как прекращается товарищество actione; на этот вопрос отвечает следующий затем отрывок Дигест, в котором Каллистрат говорит, что, если товарищи начинают действовать разрозненно, каждый за себя (separatim), договор товарищества прекращается (D. 17. 2. 64).

С прекращением товарищества не прекращаются уже возникшие взаимные претензии товарищей; на этой почве возможны даже иски к наследникам умершего товарища (D. 17. 2. 65. 9).

Договор поручения (mandatum)

527. Определение. Mandatum (поручение) представляют собой договор, по которому одно лицо (mandans, доверитель) поручает, а другое лицо (мандатарий, поверенный, по римской терминологии — procurator) принимает на себя исполнение безвозмездно каких-либо действий.

Содержание поручения могут составлять как юридические действия (совершение сделок, выполнение процессуальных действий), так и услуги фактического характера (в источниках в качестве примеров поручения приводятся отделка, починка платья и т.п., лишь бы эти работы выполнялись nulla mercede constituta neque promissa, т.е. так, что за эти действия не установлено и не обещано никакой платы — I. 3. 26.13). Не может быть предметом поручения действие «противное добрым нравам» (contra bonos mores), например, поручение совершить кражу, нанести кому-либо обиду (Гай. 3. 157). В классическую эпоху, когда господствовала та точка зрения, что обязательство не может возникать ab heredis persona, в лице наследника (п. 438), не имело силы поручение совершить нечто «после смерти манданта» (Гай. 3.158).

528. Безвозмездность поручения. Признак безвозмездности является для договора mandatum существенным. «Mandatum, nisi gratuitum, nullum est» — договор поручения, если он не безвозмездный, ничтожен (D. 17. 1. 1. 4).

Безвозмездность mandatum, упомянутая в Дигестах, объясняется особым характером этого договора: свое происхождение договор mandatum ведет «ех officio atque amicitia», из общественного долга и дружбы; а выполнение долга и вознаграждение, по понятиям римлян, исключают одно другое (contrarium est officio merces). В одной из защитительных речей (Pro Roscio, 38. 3) Цицерон говорит, что довести доверителя до предъявления иска из поручения и быть присужденным по такому иску не менее позорно (turpe), чем быть осужденным за кражу: в тех делах, в которых мы сами не можем иметь интереса, орегае nostrae vicaria fides amicorum supponitur (предполагается, что наша деятельность основана на верности дружбы).

Такие воззрения на договор поручения как на дружескую услугу отражают неразвитость хозяйственной жизни Древнего Рима: хозяин лично вел все дела относительно несложного хозяйства, и лишь в отдельных случаях (например, в связи с отъездом) возникала необходимость попросить близкое лицо заместить его. Малая распространенность договора поручения объясняется и рабовладельческим строем Рима. Управление крупными хозяйствами происходило через посредство рабов, с которыми, конечно, никакого договора не заключалось.

Если в числе элементов договора, вообще подходящего под категорию mandatum, имеется вознаграждение, то римский юрист уже относит этот договор к категории найма (Гай. 3. 162). Класс эксплуататоров-рабовладельцев, не имевший надобности и привычки работать за плату, «наниматься», относился с презрением к такой платной работе и, чтобы «не принижать» общественного значения услуг мандатария, действующего или по дружбе, или ценя оказанную ему честь и доверие, резко разграничивает эти два вида договора — mandatum, поручение, и locatio-conductio, наем.

Однако было бы неточно утверждать, что мандатарий ни при каких обстоятельствах ничего не получал от манданта за исполнение его поручения. Merces, плата в смысле эквивалента оказанной услуги, действительно, не свойственна этому договору; но когда мандатарий получает за оказанную услугу какой-то подарок, «благодарность», выраженную материально, это признавалось допустимым, не принижающим мандатария и социального значения отношения. В отличие от merces, такого рода «благодарность» получила наименование honor, откуда в свое время образовался термин «гонорар» лиц так называемых либеральных, или свободных, профессий «Si remunerandi gratia honor intervenit, erit mandati actio» (D. 17. 1.6. pr.).

Вводя понятие гонорара, создавали, по существу, искусственную оболочку, которая должна была прикрывать действительные отношения.

529. Виды поручения. Нормально поручение дается и принимается в интересах самого манданта. Поручение в интересах мандатария, по словам Гая (3. 156), излишне (supervacuum est); «что нужно сделать тебе в собственном интересе, ты должен делать de tua sententia, поп ex meo mandatu» (т.е. по собственному решению, а не по моему поручению).

В другом месте (D. 17. 1. 2. 6) Гай говорит, что поручение в интересах исключительно мандатария magis consilium est quam mandatum et ob id non est obligatorium, quia nemo ex consilio obligatur, т.е. такое поручение представляет собой скорее совет, чем поручение, и потому не имеет обязательной силы, потому что совет никого не обязывает (разумеется, слова Гая не относятся к случаю проявления советчиком dolus malus, т.е. дачи заведомо неправильного совета с целью причинить ущерб другому лицу).

Однако для договора mandatum не характерно, чтобы поручение было непременно и исключительно в интересах манданта: mandatum consistit, sive nostra gratia mandemus, sive aliena (мандат имеет место, признается одинаково, поручаем ли мы что-либо в нашем интересе или в интересе другого лица) (Гай. 3. 155). Возможно также комбинирование интересов манданта, мандатария и третьего лица. Mandatum может быть заключен, говорит Гай (D. 17. 1. 2) или mea tantum gratia (только в интересах манданта), например, поручаю вести мои дела, купить для меня участок земли и т.д.; или aliena tantum gratia (исключительно в интересах третьего лица), например, поручаю тебе вести дела Тиция; или mea et aliena gratia (в общем интересе манданта и третьего лица), например, поручаю тебе вести дело, касающееся меня и Тиция; или теа et tua gratia (в общем интересе манданта и мандатария), например, поручаю тебе дать взаймы под проценты лицу, которое должно дать мне взаймы; или tua et aliena gratia (в общем интересе мандатария и третьего лица), например, поручаю тебе дать взаймы под проценты Тицию.

530. Обязанности мандатария. Несмотря на безвозмездность поручения, римское право предъявляет мандатарию строгие требования относительно точности, тщательности и заботливости выполнения поручения. «Voluntatis est suscipere mandatum, necessitatis consummare», говорит Павел (D. 13. 6. 17. 3), т.е. принять на себя поручение зависит от воли (мандатария), но исполнить принятое поручение есть уже необходимость.

(1) Мандатарий должен довести принятое на себя дело до конца, не должен (если исполнение поручения не стало невозможным) deserere promissum officium, т.е. отказываться от исполнения обещанной услуги. Если же мандатарий видит, что он не может исполнить порученного дела, он должен немедленно сообщить об этом манданту, чтобы тот мог заменить его другим лицом: если мандатарий не поставит манданта в известность о невозможности исполнить поручение, он будет отвечать перед ним за причиненный ущерб (D. 17. 1. 27. 2) {см. также п. 532).

(2) Поручение должно быть исполнено в полном соответствии с его содержанием (притом как с его буквальным содержанием, так и с его внутренним смыслом).

Видоизменять поручение, хотя бы для того, чтобы дать доверителю известные выгоды, мандатарий не имеет права; например, мандант дал мандатарию конкретное поручение купить дом Сея за 100, а мандатарий купил дом Тиция: хотя бы ему удалось купить этот дом и дешевле 100, поручение считается неисполненным (D. 17.1. 5. 2). Может оказаться, что исполнение поручения в точности невозможно ввиду изменения обстоятельств. Мандатарий должен тогда испросить дополнительные указания от манданта; если же это фактически невозможно, то поступить так, чтобы решение соответствовало общему смыслу поручения.

(3) Diligenter igitur fines mandati custodiendi sunt: nam qui excessit, aliud quid facere videtur est, si susceptum non impleve-rit, tenetur» (D. 17.1. 5.1). — Мандатарий должен тщательно соблюдать границы поручения: нарушающий эти границы считается делающим что-то другое и отвечает за невыполнение принятого на себя поручения.

В случае превышения мандатарием пределов поручения мандант не обязан признавать это превышение.

Potest et ab una dumtaxat parte mandati iudicium dari: nam si is qui mandatum suscepit egressus fuerit mandatum, ipsi quidem mandati iudicium non competit, at ei qui mandaverit adversus eum competit (D.17.1.41).— Яз договора mandatum иногда иск дается лишь одной стороне: так, если принявший на себя поручение превысит пределы поручения, то ему самому иск не дается, а мандант к нему иск имеет.

Спрашивается: обязан ли мандант в этом случае, по крайней мере, признать действия мандатария в рамках данного ему поручения? Например, мандант поручил купить земельный участок за 100, а мандатарий купил его за 150; обязан ли мандант принять этот участок за 100, если мандатарий согласится взять переплату на себя? Юристы сабиньянской школы подходили к этому вопросу формально и считали, что в данном случае поручение не исполнено и, следовательно, мандант может не принять купленный участок (эта точка зрения выражена, в частности, сабиньянцем Гаем, Инст. 3. 161). Юристы прокульянской школы взглянули на дело менее формально и признали, что в пределах поручения мандант обязан принять исполнение. Эта последняя точка зрения и получила преобладание (1. 3. 26. 8). Разумеется, если поручение исполнено в точности и притом на условиях более выгодных для манданта, он не может не принять такое исполнение.

(4) Личное исполнение поручения не всегда обязательно. Если содержание поручения не предполагает непременно личную деятельность мандатария и в самом договоре не предусмотрено непременно личное исполнение поручения, мандатарий вправе привлечь к исполнению поручения других лиц (заместителей или субститутов). (А) Susceptum (mandatum) consummandum... est, ut aut per semet ipsum aut per alium eandem rem mandator exsequatur (I.3. 26. 11). — Принятое на себя поручение нужно выполнять... так, чтобы лично или через другого исполнить порученное дело. (Б) Si quis mandaverit alicui gerenda negotia eius, qui ipse sibi mandaverat, habebit mandati actionem, quia et ipse tenetur (tenetur autem quia agere potest) (D. 17. 1. 8. 3). — Если кто-либо поручит другому вести дела того, кто поручил данному лицу, то он имеет actio mandati к своему заместителю, так как и сам отвечает перед своим мандантом (а отвечает он потому, что может выступать сам).

Эти места источников нет основания понимать так, что ман-датари!! всегда и безусловно имел право пользоваться при исполнении поручения услугами третьих лиц. Договором может быть прямо оговорено, или что исполнение должно быть непременно личное, или, наоборот, что мандатарию разрешается передавать выполнение порученных действир! другим лицам.

Иногда по характеру поручения надо предположить обязательное личное исполнение его; тем не менее и в этих случаях может оказаться неизбежным участие третьих лиц в исполнении поручения; для мандатария может оказаться невозможным личное совершение порученного действия, а интересы манданта не позволяют, быть может, отложить это действие.

В зависимости от того, имеет или нет мандатарий право пользоваться услугами третьих лиц (субститутов), находится и ответственность мандатария за действия этих его помощников и заместителей. Юлиан говорит, что «qui alterius negotia administranda suscipit, id praestare debet in sua persona, quod in aliorum» (кто взялся управлять делами другого, должен одинаково отвечать за себя и за других, при содействии которых он исполнял поручение) (D. 17.1. 31).

Но в данном случае Юлиан говорит специально о таком мандате, когда мандатарию не дается права при исполнении поручения пользоваться услугами третьих лиц. Естественно, что при этом условии мандатарий отвечает за действия субститута как за свои собственные и обязан возместить манданту весь вред, причиненный действиями субститута. Но если мандатарию в конкретном случае предоставлено право прибегать к услугам помощников и субститутов, то следует признать, что он отвечает тогда перед мандантом только за осторожный, тщательный выбор субститута (culpa in eligendo), но не за его действия.

(5) Как уже указано выше, особый социальный и бытовой смысл мандата в рабовладельческом обществе сказывался на ответственности мандатария. Вопреки общему принципу, что сторона, сама не извлекающая никаких выгод из данного договора, не заинтересованная в нем, несет более ограниченную ответственность (лишь за dolus и culpa lata), мандатарий отвечает за всякую вообще вину.

А procuratore dolum et omnem culpam, non etiam improvisum casum praestandum esse iuris auctoritate manifeste declarator (C. 4. 35. 13). — Авторитетом права прямо признается, что доверенное лицо отвечает за dolus и за всякую culpa, но не за casus, которого нельзя было предусмотреть.

Как говорит Цицерон (в названном выше месте из его речи в защиту Росция), исполнил ли мандатарий поручение malitiosius (слишком недобросовестно, злонамеренно) или хотя бы neglegentius (недостаточно заботливо), одинаково считалось, что он покрыл себя позором (admisisse dedecus). Таким образом, мандатарий отвечает за dolus, за culpa lata, за culpa levis — и обязан возместить манданту все убытки, причиненные при исполнении поручения или ввиду неисполнения поручения, хотя бы убытки были причинены вследствие легкой вины мандатария.

(6) Мандатарий обязан передать манданту результаты исполнения поручения. Как говорит Павел (D. 17. 1. 20. pr.), у мандатария не должно остаться ничего ех mandate, т.е. из поступивщего к нему в связи с исполнением поручения: мандатарий передает манданту не только все взысканное с должников манданта, но и случайно поступившее к нему для манданта (например, ошибочный платеж несуществующего долга). Вещи, полученные для манданта, должны быть ему переданы с плодами от них (D. 17. 1. 10. 2), однако за вычетом издержек, понесенных для получения этих плодов (D. 17. 1. 10. 9); денежные суммы — с процентами (D. 17. 1. 10. 3) и т.д. Но зато, говорит в приведенном выше месте Павел, мандатарий не должен и терпеть ущерба, если, например, он не мог взыскать суммы, отданные под проценты и т.п. (D. 17.1. 20).

(7) По исполнении поручения мандатарий должен отчитаться перед мандантом, передать ему документы, относящиеся к поручению.

Для осуществления права манданта, соответствующих изложенным обязанностям мандатария, манданту дается actio mandati directa (mandatum — единственный из консенсуальных договоров, при котором иск той и другой стороны имеет одинаковое название, с добавлением directa для манданта и contraria для мандатария).

Присуждение по actio mandati directa сопровождалось infamia.

531. обязанности манданта. Мандатарий, выполняя officium, заключающееся в поручении, не должен терпеть от этого какого-либо материального ущерба. Если такой ущерб наступает, мандатарий имеет право требовать от манданта возмещения.

(1) Мандант обязан возместить мандатарию издержки, понесенные при исполнении поручения. Например, мандатарий купил по поручению манданта землю и покупную цену уплатил из своих денег; уплаченную сумму он может требовать с манданта с помощью actio mandati contraria (D. 17. 1. 45. pr.). Издержки возмещаются мандатарию даже независимо от результата, достигнутого путем произведенных расходов, лишь бы мандатарий действовал добросовестно и разумно.

Impendia mandati exsequendi gratia facta si bona fide facta sunt, restitui omnimodo debent, nec ad rem pertinet, quod is qui man-dasset potuisset, si ipse negotium gereret, minus im pendere (D. 17. 1. 27. 4.). — Издержки, произведенные для исполнения поручения, если они произведены добросовестно, должны быть воз-мещены мандатарию во всяком случае, причем не имеет значения, что, если бы мандант сам вел дело, он мог бы израсходовать меньше.

Возмещение издержек имеет место только по выполнении поручения; если дело, которое ведет мандатарий, еще не закончено, предъявление actio mandati contraria для взыскания с манданта понесенных затрат было бы преждевременным.

(2) Мандант обязан возместить мандатарию убытки, понесенные последним по вине манданта. Павел (D. 17. 1. 26. 6) разграничивает ущерб, который нужно поставить в связь с исполнением поручения, и такой ущерб, какой скорее можно приписать случайностям (magis casibus quam mandato imputari oportet), например, мандатарий подвергся нападению разбойников, лишился имущества вследствие кораблекрушения, понес расходы в связи с болезнью лично своей или своих людей (suorum) и т.п. Павел эти примеры обобщает формулой: «поп omnia, quae impensurus non fuit mandator, imputabit» (не все то, что мандатарий не израсходовал бы, не будь мандата, он может отнести на манданта). Нельзя исходить из одного того, что, если бы не было поручения, не было бы и данного ущерба; случайный ущерб, наступивший лишь попутно при исполнении мандата, не подлежит возмещению мандантом.

532. Прекращение договора mandatum. Кроме общих случаев прекращения договорных обязательств (п. 327 и сл.) mandatum прекращается также односторонним отказом от договора той или иной стороны, а равно смертью манданта или мандатария. Эти особые случаи прекращения договора поручения объясняются своеобразием этого договора как отношения, предполагающего особое доверие и тесно связанного с личными качествами мандатария.

(1) Договор поручения может быть в любое время отменен мандантом (Гай. 3.159). Отмена производится путем простого сообщения об этом мандатарию. Если мандатарий уже исполнил поручение раньше, чем узнал об отмене мандата, мандант обязан принять исполнение и рассчитаться с мандатарием (D. 17. 1. 15). Равным образом, и мандатарий имеет право отказаться от договора. Но его право отказа ограничивается требованием пользоваться этим правом без ущерба для доверителя, т.е. заявлять отказ своевременно, так чтобы доверитель мог принять необходимые меры для предупреждения возможных убытков вследствие отказа мандатария:

Renuntiari... ita potest, ut integrum ius mandatori reservetur vel per se vel per alium eandem rem commode explicandi (D. 17. 1. 22. 11). — Мандатарий может отказаться от договора так, чтобы за мандантом осталось ненарушенным право с удобством устроить то же дело лично или через другого мандатария.

Если мандатарий отказывается от договора с нарушением этого требования, он обязан возместить манданту проистекающие отсюда убытки.

(2) Договор поручения прекращается смертью той или другой стороны (Гай. 3. 160).

Однако мандатарий не имеет права, по получении сведений о смерти манданта, немедленно бросить порученное дело; начатые действия мандатарий должен довести до конца, чтобы не причинить убытков наследникам доверителя. С другой стороны, если мандатарий, не зная о смерти манданта, исполнит поручение до конца, он имеет иск к наследникам манданта (D. 17. 1. 26. pr.).

В случае смерти мандатария его наследники обязаны известить об этом манданта. Если наследники мандатария, не получив соответствующих указаний от манданта, исполняют поручение, им не дается actio mandati contraria (D.17.1.27.3).

Специальным соглашением можно было действие договора поручения распространить и на наследников манданта (D. 17. 1.12. 17; 13).

533. Mandatum qualificatum. Специальной разновидностью договора mandatum является поручение оказать кредит, в частности — дать взаймы третьему лицу, mandatum pecuniae credendae, или mandatum qualificatum. С таким поручением связывали тот смысл, что мандант принимает на себя ответственность за уплату этим третьим лицом долга, который возникнет по исполнении поручения (т.е. с исполнением поручения установится особого рода поручительство, однако весьма несовершенное и непрочное, ввиду применения общих правил о прекращении мандата односторонним отказом от договора, а также смертью стороны). Если поручение выполнено, третьему лицу оказан кредит, а затем это третье лицо долга мандатарию не уплатило, мандатарий получает actio mandati contraria к манданту как поручителю (D. 17. 1.6. 4).